臺灣臺南地方法院民事判決 102年度建字第8號
原 告 東千營造股份有限公司
法定代理人 周倉吉
訴訟代理人 劉家榮律師
被 告 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 駱忠誠律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國103年5月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣242,777元，及自民國102年4月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣7,050元由被告負擔十分之四即新台幣2,820元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣242,777元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…③擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件 原告提起本件訴訟原聲明請求：⒈被告應給付原告新台幣（ 下同）851,013元，及自本工程驗收日起至清償日止，按年 利率5％計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供 擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時，變更訴之聲明：⒈ 被告應給付原告645,869元，及自起訴狀繕本送達翌日起， 按年息百分之五計算的利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原 告願供擔保請准宣告假執行。經核上開原告就請求之金額、 遲延利息起算日所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明 ，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）前臺南縣政府新市區公所（嗣因民國99年12月25日臺南縣 市合併改制，權利義務關係由被告承繼）辦理「新市區烏 鬼厝溪崩塌復建工程」（下稱系爭工程）採購，於100 年 2月23日經公開招標後由原告以2,167,000元得標，交由原 告承攬；新市區公所與原告並於100年3月24日訂定工程契 約（下稱系爭契約）。約明雙方均同意依政府採購法（下
稱採購法）及其主管機關訂定之規定為依據而訂定契約（ 原證1）。契約中詳載原告應完成之標的及工作事項，依 實際施作或供應之項目及數量，以契約中所列履約標的項 目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付；然當 初因預算尚未審議通過，故被告通知原告保留決標（原證 2）；而後，被告通過預算審議並通知原告於100年4月2日 開工（原證3）。原告於開工前四日（即100年3月29日） 告知被告工地現況與契約圖說不符（原證4）請監造宏鑌 土木技師事務所協助辦理後續事宜；而後，被告派員於辦 理現場會勘時確認三點：「⒈施作地點由0K＋000-0K＋ 050變更至現況崩塌處施做。⒉機關提供卵石數量不足需 新增單價。⒊因經費限制故須調整護岸施作長度。」並指 示本工程辦理變更設計，而後又於辨理變更設計現場會勘 時，被告區公所主辦人員周冠宇技士因汛期將至特別詢問 原告是否可先進場施做，原告表示倘工期沒問題則願意配 合先行施工，斯時周冠宇技士口頭承諾，因將會變更設計 故不會有工期逾期問題，原告便配合先行施工。又至100 年4月8日監造人員黃詔傭先生至工地告知系爭工程變更施 作位置於0K＋046-0K＋090，並告知會儘速完成變更設計 圖說及新增項目議價程序（原證5）。而原告早已持續戮 力趕工，豈料，原告於100年4月22日發現基礎施做有錯誤 ，故於100年4月25日經被告要求敲除改善，並指示原告趕 工（原證6）。同年5月2日原告收到系爭工程變更設計預 算書及變更設計圖（原證7），原告即行同意辦理變更（ 原證8），並請被告區公所協助依契約變更設計規定辦理 後續事宜。而原告持續戮力趕工以及進行缺失改善，直至 同年月25日，本案監造單位宏鑌土木技師事務所將原告所 提查核改善對策及結果表函予被告新市區公所（原證9） 並表示審查無誤；經被告新市區公所審查無誤後，於100 年6月2日又由新市區○○○○○○○0000000000號函轉呈 臺南市政府，但被告竟將新市區公所之函文退回而要求原 告再予修正，後來原告勉強配合陸續修正共達11次之多（ 原證10）。
（二）另系爭工程於5月間，原告於投標時，系爭契約並未規定 不織布材料規範，故原告係使用較低價格之不織布為報價 依據，但被告於5月間工程進行中始要求監造單位重新檢 討提送不織布配置要求及規格尺寸說明（原證11），此舉 乃係實質上變更了不織布相關規範，更造成原告實際上施 作之成本增加的損失（原證12）。
（三）對於系爭工程並無逾期完工問題，理由詳述於下：
⒈監造單位雖於100年5月25日來函要求原告儘速趕工並提送 趕工計畫（原證13），但實際上，原告於同日還被通知須 前往被告區公所辦理新增項目（合金石籠用卵礫石）之議 價（原證14），但因係臨時通知導致原告未帶公司印鑑， 而無法完成議價程序（原證15），翌（26）日原告立即再 發函（原證16）表示系爭工程未完成議價程序無法備料， 需待完成議價程序13天才可完成。
⒉原告又於100年6月1日13點30分接獲被告區公所辦理新增 項目（合金石籠用卵礫石）議價函（原證17），通知當日 10點須至機關辦理議價，因原告收到通知時已超過議價時 間，原告復函陳情事實，並請被告依契約變更設計規定辦 理工期展延（原證18），同日原告更提送系爭工程趕工計 畫，並釐清系爭工程於斯時尚未完成變更設計程序，應無 工程逾期問題（原證19），並於100年6月13日具函（原證 20）重申系爭工程未完成議價程序，且監造單位指示本工 程未完成議價前不得施工，故本工程並無逾期問題，並提 出因工程已依監造指示停工，若需復工需再提供原告15天 之動員機具及材料準備之時間。
⒊至100年6月15日下班時間時監造以傳真方式將公文（原證 21）傳至原告辦公室，指示原告需於100年6月16日立即復 工；而被告亦於100年6月17日函文通知原告及監造請監造 督責原告需於3日內完工（原證22），實係刻意強人所難 。後原告於100年6月25日完成系爭工程主體工程，但礙於 變更設計尚未完成，故於同日申報停工，待變更設計完成 合意後再報竣工，並同時對於系爭工程向被告提出相關請 求（原證23），然被告後來仍完全未與原告進行變更契約 合意。但事實上，原告於100年6月25日之後，即未再進場 施作任何工程。
⒋被告於100年7月26日始召開工地停工會議，並做成「⒈工 地安全防護措施由被告區公所施做。⒉廠商請求停工部分 交付仲裁、調解或訴訟方式解決。」之決議（原證24）。 ⒌被告區公所函請原告於100年8月16日召開履約爭議協商會 議，但最後協商結果雙方仍無法達共識（原證25）。 ⒍被告竟於100年10月17日函指原告變造資料且違反採購法 ，擅自於100年10月19日終止本案契約，並沒收履約保證 金，並於說明五要原告於20日內提出異議，否則將刊登於 政府採購公報（原證26），原告則於100年11月3日提出澄 清（參見原證10）。該案後來由被告採購申訴審議判斷書 第00000000號將原處分撤銷。
（四）原告對於本案前曾以被告新市區公所為對象，向本院提起
100年度建字第25號訴訟，後經法官曉諭可能有被告適格 與否的問題，並勸諭請新市區公所承辦人員對於本案無爭 議部分先讓原告領取部分款項，有爭議部分留待訴訟解決 。
（五）承上，被告區公所一開始即因設計錯誤且審查時又未發現 ，導致系爭工程須辦理變更設計，然迄今被告區公所未依 契約變更設計程序辦理變更設計，導致系爭工程主體已完 成卻無法完成變更設計的雙方合意。系爭工程自100年4月 1日起辦理變更，至今已逾6個月無法完成變更，而後被告 似因擔心原告追究設計、審查及變更設計程序瑕疵，而刻 意刁難原告，更不同意原告申請停工協調，導致本案相關 爭端產生，原告不得已僅提起本訴請求尚未給付之工程款 。
（六）請求金額細項如下：
⒈被告本應付給原告原契約工程款2,167,000元；又本件採 實作實算，少施作6公尺，故同意工程款減少196,744元， 總工程款應為2,146,656元。
⒉原告已完成系爭工程新增項目『塊石施做264（m3）』， 故被告須付給原告塊石材料費264（m3）×700元＝ 184,800元。
⒊系爭工程契約原來並無規定不織布使用規格，被告要求原 告使用較貴之不織布材料，故被告須付給原告不織布材料 價差374㎡×50元＝18,700元。
⒋目前被告給付原告1,655,684元以及返還履約保證金 216,700元。
⒌被告須付給原告工程款及履約保證金1,872,384元自100年 6月25日起至101年12月6日止，按年利率5％計算之利息共 136,197元〈計算式：（1,655,684元＋216,700元）×5％ ×（531/365）＝136,197元〉。 ⒍總計本件請求645,869元｛計算式：2,146,656元（工程款 ）＋18,700（不織布差價）＋136,197（工程款及履約保 證金1,872,384之利息）－1,655,684（已付工程款）＝ 645,869｝。
（七）並聲明：
⒈被告應給付原告645,869元，及自起訴狀繕本送達翌日起 ，按年息百分之五計算的利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張系爭工程發包時並無規定不織布使用規格，被告
於系爭契約訂定後，要求原告使用較貴之不織布材料，故 被告應給付原告不織布材料差價18,700元是否有理由乙節 ：
本件縱契約未明定不織布之規格，惟依民法200條第1項「 給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意 思不能定其品質時，債務人應給付中等品質之物」規定， 故原告自應給付中等品質之不織布，今被告所要求，亦屬 中等品質不織布，自符契約及法令規定，自無差價，故原 告之主張自難謂有據。且原告投標時其投標時單價為162 元，實非原告所主張26元，足證原告之主張不實，此有原 告投標時之詳細價目表可稽（被證36）。再者，系爭工程 單價於得標後，依其標價與被告之底價在決標價不變之情 形下調整單價為62.91元（被證21結算明細表），被告雖 依此單價62.91元為給付，然此係於總價不變情形下所為 之調整，實則被告給付之單價遠大於原告所主之76元，顯 見原告主張，實非有據，自不可採。另原告於提出不織布 材料送審時，亦未主張有差價（被證35），必須被告給付 ，今於通過後再提出差價要求被告給付，屬其自願承擔性 質，故原告主張被告應給付此部分差價，自不足採。（二）被告主張原告之工程款應扣除下列款項，是否有理由： 系爭契約因原告有系爭契約第21.1.6「偽造或變造契約或 履約相關文件，經查證屬實者」及21.1.9「查驗或驗收不 合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情形，經被告 依約通知終止契約（詳原證26）。是以，依21.3「廠商因 第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部 分工程停工，…對於已施作完成之工作項目及數量，應會 同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同 辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專 業之鑑定機構協助辦理…」、21.4「契約經依21.1規定或 因可歸責於廠商之事由至終止或解除者，機關得自通知廠 商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚 未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履 約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後， 如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後 有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽請其他廠商完 成必要者，亦同。如有不足者，廠商應將該項差額賠償機 關」等約定，被告自得扣發原告應得之工程款，直至「本 契約經機關自行或洽請其他廠商完成後」之條件成就止， 或無洽請其他廠商完成必要者，扣除機關為完成本契約所 支付之一切費用及所受損害後有剩餘者。再者，依系爭契
約3.2「依實際施作或供應之項目及數量結算…」、5.1.2 「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合格，廠 商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後 ，一次無息結付結算金額總額100％。補助工程待補助款 撥至後付款」等約定，原告得請領工程款之條件，必須完 成驗收及繳納保固金，是系爭工程必無於期中估驗之情形 。惟被告既已終止系爭契約，則終止前之法律關係，自仍 應依系爭契約之約定，故原告自仍應就已完成之工作，經 被告驗收完成，及由原告繳納保固金後，再依系爭契約第 21.4之約定，就有是否有自行或洽其他廠商完成必要，而 異其處理方式。故系爭契約原定價金2,167,000元，經變 更設計結果，原契約項目金額經加減帳後減少196,744 元 ，另追加原契約項目外之「合金石籠用卵礫石」，經兩造 以議價決標程序合意其價金為176,400元，故契約原定價 金已經雙方合意變更為2,146,656元（2,167,000-196,744 ＋176,400＝2,146,656），合先敘明。 ⒈原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履約，減價 12,039元。
原告已不爭執確實未施作，同意減價9714.6元，另依被證 21結算明細表屬直接工程費部分為壹. 一.17 「新舊結構 物銜接平順費」未施作，扣減9,714 元，另系爭契約內以 直接工程費及間接工程合計，而依一定比率計算項次，包 括項次壹. 三「包商工地管理及利什費」及壹. 四「工程 營造綜合保險費」、壹. 五「營業稅」等，即以約定係以 直接工程費及間接工程費一定比率列計，則直接工程費減 少，則該等項目之結算金額，自必須以扣減，故全部扣減 金額為12,039元（詳被證21結算明細表，驗收扣款合計欄 ），故原告主張扣款逾9714.6元部分，亦不足採。 ⒉原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履約，違約金 為29,144元。
原告已不爭此項目未施作，惟被告認全部工程仍得以使用 ，乃依系爭契約4.1「驗收結果與規定不符，而不妨礙安 全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機 關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補 交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目 標的之契約價金1倍減價，並處以減價金額3倍之違約金」 規定，被告就該項目9714.6元予以減價（不包括依一定比 率計算項次，包括項次壹. 三「包商工地管理及利什費」 及壹. 四「工程營造綜合保險費」、壹. 五「營業稅」等 ），並按3倍不符項目標的契約價金9,714.6元計算原告減
價收受違約金29,144元，故被告自得由被告於待付價金中 扣抵之，基此，原告主張實屬無據，自不足採。 ⒊原告未修補經被告驗收所見缺失「現況有路基淘空下陷， 須回填夯實」及「未復原舊有柏油路面」，應支付被告洽 請其他廠商進行之修補金額86,673元。
系爭工程於驗收前，被告所委之監造單位宏鑌土木技師事 務所於100年7月4日即以宏南新字第0000000000號函向被 告及原告表示「有關工地現場水利會渠道及柏油路面，於 工程施工前照片顯示構造物因東千營造股份有限公司施工 期間土石堆置與機具碾壓造成覆土掩埋或損壞之」（被證 16），亦有該函所附之照片佐證，故足證係原告施工時破 壞，原告雖以申訴審議判斷內容「系爭工程施作之路段有 AC路面塌陷損壞，申訴廠商雖遲未完成復舊，但就路面損 壞復舊，不僅有原因與範圍不清之爭議，抑且招標機關對 此（路面復舊）並未編列相當預算等…難謂申訴廠商遲未 進場繼續完成路復舊係屬情節重大之違失」為抗辯，惟查 ，系爭契約第15.8約定「工程竣工後，廠商應對施工期間 損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將 現場堆置施工機具…全部運離或清除，並填具竣工報告， 經機關勘驗認可，始得認定為工程完工」及系爭契約第 5.1.8「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需 全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料 、燃料乃施工所必須之費用」以觀，原告因施工損壞路面 ，自應有修復之責，與系爭契約有無編列相當預算無關， 故申訴審議判斷，以是否編列預算為原告是否有「情節重 大之違失」之認定，自有誤會，且既係原告施工所損壞， 焉有由被告編列預算之理，顯見申訴審議判斷之認定，充 其量僅係說明原告無情節重大之違失，而非不負契約責任 ，故本件經被告通知原告復原，原告拒不修復，依系爭契 約第15.8「工程竣工後，廠商應對於施工期間損壞或遷移 之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的 施工機具、器材、廢棄物及非契約所所應有之設施全部運 離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可後，始得認 定為工程完工」約定，實不認已完工，故原告遲未修復， 自有逾期，故被告以此為終止契約之理由之一，依系爭契 約第21.1.5及21.1.9終止系爭契約，並依系爭契約第21.4 及民法第493條第2項等規定由被告自行修補，系爭契約 21.4之「經機關自行或洽請其他廠商完成後」及民法第 493條第2項，由定作人即被告自行修補，待修補完後扣除 修補費用及損害後，視是否有餘款，再將餘款給付予原告
。另本件於終止契約後，就原告施工部分，仍辦理驗收， 以確認原告給付是否符合系爭契約約定，並據以付款。本 件被告於101年1月30日辦理驗收時，原告仍未就前揭施工 所造成損壞部分，未予修復，此亦有驗收紀錄記載「現況 有路基淘空下陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏油路 面」等缺失，並於101年2月24日通知原告於101年3月1日 改善（被證21），惟原告拒絕修補，被告基於公共安全， 乃依系爭契約15.11「廠商履約結果經機關初驗或驗收有 瑕疵者，機關得要求廠商於日內（機關未填列者，由主驗 人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正 ）並主辦理複驗。逾期未改正者，依遲延履約規定計算逾 期」及21.4「經機關自行或洽請其他廠商完成後」及民法 第493條第2項，由定作人即被告自行修補，待修補完後扣 除修補費用及損害後，視是否有餘款，再將餘款給付予原 告。今被告已依上述規定，於101年2月24日通知原告進行 修補（詳被證21），因原告未完成修補，故由被告洽請其 他廠商完成修補，所需經費86,773元自得由被告於待付價 金中扣抵之。另申訴會判斷理由第三（一）中，表示廠商 所送照片或許與機關查驗之時間與地點、觀察角度等不全 然相符乙節。經查，系爭工程僅有44m長，拍攝地點儘管 有位置上的差異，應無地點之不同情形。再則有關觀察角 度，施工廠商被要求改善實應本於善意責任，工區內相同 性質缺失應一併修補完善，非以一角度僅完成局部呈，故 申訴審議斷之認定，似非無疑，且該申訴審議判斷係針對 被告之通知處分是否符合政府採購法第101條之要件，如 有與政府採購法第101條立法意旨不符或違反比例原則等 情形時，申訴審議判斷自會撤銷原異議處理結果，此有行 政院公共工程委員會91年7月17日工程企字第00000000000 號函可證﹙原告102年10月8日陳報狀附件申訴審議判斷書 第10頁﹚，是以其所撤銷僅係被告擬將原告停權之通知， 並未撤銷被告終止契約之決定，甚至其判斷理由亦僅在說 明被告所為停權通知及異議處理結果是否符合政府採購法 第101條立法意旨、或有無違反比例原則、及情節重大等 。故該判斷理由對於被告終止契約是否符合民法規定，並 無拘束力，且申訴審議判斷亦已記載「申訴廠商（即原告 ）於履約期間，固有基礎施作時，有基礎深度不足不符契 約規範、樁頭鋼筋施作錯誤等缺失」，且該申訴審議判斷 之理由，係「若欲認定申訴廠商故意或重大過失之可歸責 性，容有過苛」為由，撤銷異議處理結果，故足證原告確 有違約情形，僅係非屬故意或重大過失，然此與與民事上
判斷，債務人是否債務不履行係以注意義務有無欠缺為要 件之法理不同，故自不足以非「故意或重大過失」，即認 被告依系爭契終止契約為無理。又申訴審議判斷亦非法院 之判決，亦無所謂「爭點效」，法院自仍可依法為審判， 而不受該審議判斷所拘束。
⒋原告應於100年5月25日完工，迄至被告100年10月19日終 止契約時尚未完工，共計逾期138天，應支付逾期違約金 294,577元。
系爭契約工期之履約期限部分：系爭工程於100年4月2日 申報開工，依契約工期為50日曆天，完工期限應為100 年 5月25日（扣除4月4日、4月5日、5月1日之國定假期不計 工期），兩造於100年3月29日會勘，當時兩造合意計劃施 作長度約減少6公尺，卵石約增加330立方公尺此有會勘紀 錄可稽（被證4），對於工期部分兩造均認仍應依系爭契 約約定工期，即50日曆日完成，此亦可由原告所提「工程 開工報告表」記載「契約規定工期」為「日曆天50日」可 稽（被證3），另原告亦於其所製作之施工日誌記載契約 工期為「50日曆天」（被證34），故顯見兩造於履約過程 中均認系爭工程之工期仍為系爭契約所約定之「50日曆天 」，並無任何變更。故完工期限應為100年5月25日系爭工 程於履約期限屆至（100年5月25日）時，實際進度為38％ ，即僅完成38％之工作項目，此有監造日報表可稽（被證 37），縱依原告所製作之施工日誌，其實際進度亦僅40％ （被證38）。由此以觀，系爭工程確有可歸責於原告之遲 延情形。再者，原告就基礎板深度施作不足契約圖說規定 之150CM部分，原告係於100年5月19日開始打除，其打除 後必須重新綁紮鋼筋及澆置混凝土被，卵石始能進料，開 始施作石籠，此亦有原告所提100年5月29日至100年6月8 日施工日誌內「重要事項紀錄」所載之施工項目，其中 100年5月30日、5月31日「基礎打除」、100年6月2日進行 「舊基礎開挖、釘軌、鐵板」、100年6月3日進行「基礎 開挖、PC澆置」、100年6月4日進行「鋼筋綁紮、組模」 、100年6月8日進行「吊鋼軌、鐵板、卵礫石進場（約220 立方公尺）」（被證34）等可稽，又原告係於100年6月8 日，始開始就原契約所定220立方公尺之卵石進料，故顯 見100年6月8日前根本無須卵石，要無疑問。惟本件被告 前於100年5月23日通知原告於100年5月25日進行上述卵礫 石之議價作業（詳原證14），惟是日上午約9時左右，原 告代表周方睿至被告處告知承辦人員如不願配合其所提出 之不合理工期，即不願議價，企圖使工程延宕，以此要脅
承辦人員，惟被告人員立場堅定告知，工期展延應依契約 規定辦理。屆至10時之議價時間，原告代表先以未收通知 未攜帶公司印章為由，之後又表示未帶有公司委託書（周 方睿非公司負責人）不參與議價。故被告另函再通知原告 於100年6月1日再次議價，期間原告仍告之被告承辦人員 如不願配合原告所提之工期，即不願議價。承辦人回復原 告表示工期展延規定應依契約辦理，如原告堅持不議價， 本工程即依原契約提供之數量至施作完成後即辦理結算， 不足部分由被告另行發包施作，或由被告另發包新增需議 價項目（合金石籠用卵礫石），並告知給予最後一次機會 議價，原告見無機可趁，故於被告第三次通知100年6月15 日議價，原告代表周方睿攜帶委託書及原告印章與被告辦 理議價。由此程序以觀，顯係原告故意拖延變更設計即新 增工項「卵石」之議價，始導致原告於100年6月15日始完 成議，故此部分之遲延，原告自難謂無責。今原告要求此 部分展延工期，殊屬非是，自不足採。再者，由原告所提 之施工日誌，原告於100年6月13日仍施作石籠，6月14日 仍進行「運鋼軌、鐵板」等工作，僅100年6月15日、及6 月16日未有工作進行，而100年6月17日又進行石籠之施作 ，及其他工項之施作，遲至100年6月25日後，原告即未進 場施作。於此期間，被告亦已考慮卵石議價時程，予以展 延工期4日，已符合系爭契約第7.3條之約定，今原告再以 此主張增加系爭工程之工期，亦難謂有據，且原告施作石 籠之時程，亦僅有100年6月9日至100年6月13日、6月17日 至6月21日，共計10日，而系爭契約原約定石籠數量於施 工後反因減少施作範圍而減少施作，此亦可由結算明細表 「已購置既有合金石籠」契約數量與變更後數量為「220 立方公尺」不變，而「包覆PVC耐腐蝕合金石籠」契約數 量為「330立方公尺」，變更為「264立方公尺」（被證21 結算明細表），故顯見增加卵石部分，僅係填補系爭契約 所訂石籠內卵石數量之不足，非係增加工作，故自不符系 爭契約所定必須展延工期之要件。故原告施作遲延，實係 因原告原告於基礎板深度施作不足契約圖說規定之150CM 所致，自屬可歸責於原告。故原告依約自100年4月2日開 工，原應於100年10月25日前完成履約，至100年10月19日 終止契約時止，自開工至終止契約總日數為201日，扣除 原契約日數50日，扣除此一期間之國定假日4日（4月4日 ）、扣除停工4日（6月12日至6月15日），展延工期5日（ 增加施作石籠），共計逾期138天（詳被證23），依系爭 契18.1「逾期違約金，以日為單位，廠商如未契約規定期
限完工，應按逾期日數，每日依結算總價總額為千分之一 計算逾期違約金」規定，被告應按結算總價總額 2,134,617元為基礎計算原告逾期違約金294,577元（詳被 證24），被告依系爭契約18.3「逾期違約金之支付，機關 得自應付價金中扣抵」規定，自得於待付價金中扣抵之。 ⒌原告應向被告繳納保固金64,039元。
另依系爭契約第14.1.4「廠商於履約標的完成驗收付款前 應繳納按結算總價3％為保固保證金」規定，原告仍應先向 被告繳納保固保證金64,039元，被告方能將已扣抵上揭減 價、修補費用及違約金後所剩之待付價金餘額1,724,223 元給付予原告；為利原告儘早獲償，被告亦於前揭餘額中 先行扣繳之。至於所繳保固保證金，於原告未履行系爭契 約17之保固條款至符合系爭契約14.1.4「保固保證金於保 固期滿且無待解決事項後30日內發還」規定前，被告尚不 能發還，自不待言。
⒍另依系爭契約之工程施工補充說明書第十七點第壹項第（ 五）款後段「製作圓柱模試體或鑽取試建之試驗費（包含 試體之搬運、切鋸、磨平及試壓等費用），已於什項工程 內以一全計列，均由乙方負責，並會同甲方辦理」規定（ 被證27：工程施工補充說明書影本），被告於驗收時所作 抽樣試驗已包含於契約價金範圍內，應由原告負擔，故被 告辦理驗收時所作「護欄石第2處鑽心抽樣一顆，第21 處 鑽心抽樣二顆，共計三顆」（詳被證21之驗收紀錄影本） 之抽樣送驗試驗費4,500元（被證28：付款收據影本）， 應由原告負擔，自得於待付原告之餘款中扣抵之。 ⒎綜上，待付原告之價金經結算為2,105,473元（已扣除「 新舊結構物銜接平順項目」未施作及減價收受），應扣抵 驗收缺失修補經費86,673元、逾期違約金294,577元、保 固保證金64,039元及驗收抽樣送驗試驗費4,500元等合計 449,789元，已給付1,655,684元，且被告依系爭契約 5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合 格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款 單據後，一次無息結付結算金額總額100％。補助工程待補 助款撥至後付款」規定之給付義務，須收到該筆工程補助 款後始發生，故被告於101年11月27日收到上述補助款後 （被證29：補助款入帳影本），隨即趕辦支付程序並已於 100年12月6日完成餘款1,655,684元之給付及代墊空汙費 5,799元返還在案（被證26：給付證明影本，1,661,433＝ 1,655,684＋5,799－30，所扣30元為匯費）完成給付餘款 1,655,684元在案（詳被證26）。
（三）原告請求被告給付有關「塊石施做264m3材料費184,800元 」乙節，該項目即係系爭契約變更之「合金石籠用卵礫石 」，屬系爭工程變更設計範圍內唯一之新增項目（被證30 ：變更設計預算書影本之新增項目單價分析表影本），其 預算原列184,600元，經雙方議價後以176,400元決標，該 履約標的及價金176,400元已經雙方合意變更為契約價金 之一部（被證31：100年6月15日決標紀錄影本），故原告 仍主張為184,600元，應屬誤解。另被告並已將此部分列 入結算金額，並加計一定比率計算項次，包括項次壹. 三 「包商工地管理及利什費」及壹. 四「工程營造綜合保險 費」、壹. 五「營業稅」等，並已給付，原告此部分請求 ，自非有據。另原告主張系爭工程所為變更設計未經雙方 合意乙節，被告所為變更設計預算書業於100年5月2日函 洽原告表示是否同意（詳被證8），原告已同意依變更設 計預算書辦理，此有原告之復函可稽（詳被證9），故原 契約項目之金額加減帳後已減少196,744元；至於追加原 契約項目以外之「合金石籠用卵礫石」，亦經兩造於100 年6月15日議價時合意其標的及金額為176,400元（詳被證 31），此有經原告代表周方睿簽署之決標紀錄可考。故系 爭工程變更設計所須為之契約變更，就追減及追加之標的 及金額，均有雙方往來函文及議價決標紀錄等書面文件可 稽，足見雙方就系爭契約之變更所為之意思表示已經合致 在案，縱使原告事後藉故不於原告所執之新增單價議定書 蓋章，亦不礙雙方已有契約變更之合意，故原告主張議價 未合意云云，自屬無據。
（四）原告請求支付1,655,684元按年利率5％計算之利息乙節， 依系爭契約5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於 正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠 商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額100％。 補助工程待補助款撥至後付款」等約定，原告得請領工程 款之條件，必須完成驗收及繳納保固金，並提出請款單據 ，俾供被告得以辦理契約價金結算及給付作業時方屬成就 ，故原告於前述請款條件成就前無權請求被告給付系爭工 程價金；再者，被告及監造單位於101年1月30日所辦驗收 結果，原告於契約終止前所為履約結果尚有不符契約規定 之情形而未驗收合格，經被告101年2月24日通知原告應修 補驗收所見缺失，並給付予被告之有關違約金及保固保證 金等金額，原告均置之不理；致被告須另洽廠商完成修補 ，並於101年6月16日通知原告給付修補費用，原告遲至 101年6月26日亦不繳納，且原告遲至101年9月4日始提出
請款發票（被證32：原告101年9月4日發票影本），故自 原告於100年6月25日擅自停工時起迄101年9月4日提出請 款單據前，依約本無權請求給付系爭契約價金，原告既無 權請求，被告即無遲延給付之情形，自無此期間之利息問 題，故原告之主張自難謂有據。另本件工程款依系爭契約 5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合 格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款 單據後，一次無息結付結算金額總額100％。補助工程待 補助款撥至後付款」等約定，必須待補助款撥付被告後， 給付條件或期限，始成就或屆至，被告始有給付義務發生 ，故被告於101年11月27日收到上述補助款後（被證29： 補助款入帳影本），隨即趕辦支付程序並已於100年12月6 日完成給付餘款1,655,684元在案（詳被證26），實無任 何遲延，故101年9月4日原告提出請款發票後至101年12月 6日被告付款時止利息部分，因原告於該補助款撥至條件 成就前，依約本無權請求給付系爭契約價金，原告既無權 請求，被告即無遲延給付之情形，自無此期間之利息問題 ，故原告之主張自難謂有據。
（五）原告請求付216,700元按年利率5％計算之利息乙節，依系 爭契約14.1.4「履約保證金、差額保證金於工程驗收合格
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