臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1535號
原 告 簡愉涵
訴訟代理人 傅建忠
徐建光律師
吳復興律師
被 告 何正欣
何正芳
訴訟代理人 張慶宗律師
複代 理人 謝逸文律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年5月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告何正芳與被告何正欣間就附表一所示不動產所為如附表二所示之最高限額抵押權所擔保之本金債權，超過新臺幣陸拾貳萬伍仟元部分不存在。
確認被告何正芳持有被告何正欣所簽發如附表三編號二至四所示之本票三張，票據債權不存在。
本院一百年度司執助字第一一七八號強制執行事件於民國一零一年十一月十三日製作之分配表上，所載次序第十一項被告何正芳應受配之金額應減為新臺幣玖拾捌萬捌仟柒佰伍拾元，所載次序第二十二、二十三、二十四項被告何正欣應受分配之金額應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時， 聲明請求：(一)本院民事執行處於民國101年10月22日之分 配表次序第11項被告何正芳之第一順位抵押權債權新臺幣（ 下同）4,320,000元、第22項被告何正芳之票款債權1,100,0 00元、第23項被告何正芳之票款債權800,000元、第24項被 告何正芳之票款債權240,000元應予刪除，第13項原告之票 款債權應更正為1,634,877元；（二）確認被告何正欣與被 告何正芳間之債權不存在。嗣原告於訴訟中變更聲明，(一) 先位聲明請求：確認被告何正芳與被告何正欣間就如附表一 所示不動產所為如附表二所示之最高限額抵押權及其所擔保 之抵押債權不存在；備位聲明請求：被告何正芳與被告何正
欣間就如附表一所示土地所為如附表二所示之最高限額抵押 權及所擔保之抵押債權均應予撤銷。(二)確認被告何正芳持 有被告何正欣所簽發如附表三編號2至4所示之本票3張，票 據債權不存在。(三)本院100年度司執助字第1178號強制執 行事件於101年11月13日製作之分配表上，所載次序第11項 被告何正芳應分配金額4,320,000元、次序第22項被告何正 芳應分配金額210,565元、次序第23項被告何正芳應分配金 額150,525元、次序第24項被告何正芳應分配金額45,023元 均應予刪除。經核原告所為上開聲明之變更，被告無異議而 為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告上開訴之變更，應 予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非 不得提起（最高法院著有43年台上字第1031號判例、31年上 字第3165號判例意旨參照）。查本件原告主張被告間就如附 表二所示之最高限額抵押權及所擔保之抵押債權不存在，及 如附表三編號2至4所示之本票債權不存在，被告何正芳於前 開分配表編號11、22、23、24項受分配金額應予剔除等語， 為被告所否認，則兩造間對於前開最高限額抵押權、抵押債 權及本票債權存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其 在分配表受分配數額之權利，而此種不安之狀態得以確認判 決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提 起先位之訴請求確認，核無不合，應予准許。
三、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書 狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有 明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該 債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執 行法第41條第3、4項定有明文。查本院100年度司執助字第1 178號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於101年11月13日 作成分配表，定於同年12月11日實行分配，原告不同意該分
配表，並於101年11月22日具狀對該分配表聲明異議，其後 於101年12月5日收受本院通知，而於101年12月8日提起本件 分配表異議之訴（見本院之收文章），足認原告已依前開規 定，向執行法院具狀聲明異議，並向本院提起本件分配表異 議之訴，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)被告何正欣於96年12月間向原告借款1,600,000元，僅償還1 00,000元，其餘1,500,000元拒絕清償。嗣原告於100年8月1 8日對被告何正欣提起本票裁定強制執行，被告何正欣依情 理應先將其所有之不動產設定抵押予原告以作為債務之擔保 ，被告何正欣卻虛捏被告何正芳對其有3,600,000元借款債 權（下稱系爭抵押債權），並將如附表一所示之不動產（下 稱系爭不動產）虛偽設定如附表二所示之最高限額抵押權4, 320,000元（下稱系爭最高限額抵押權）予被告何正芳，顯 然係為脫產避免原告之強制執行而為虛偽設定。又被告何正 芳沒有工作，應無錢可借予被告何正欣，故被告何正芳對於 被告何正欣不可能有5,740,000元之債權存在（系爭抵押債 權，及如附表三編號2至4所示之本票債權共計2,140,000元 ），足見該筆5,740,000元債權係出於被告間虛偽意思表示 ，然系爭執行事件卻將該筆債權列入分配，致影響原告受償 ，原告依法向本院執行處聲明異議後，因本院執行處未更正 分配表，原告爰依法提起本件分配表異議之訴。(二)關於系爭最高限額抵押權及系爭抵押債權部分： ⒈先位聲明部分：
⑴被告雖辯稱依如附表四所示之明細表，可知被告何正芳曾借 款3,604,000元予被告何正欣等語。惟依被告何正芳所提ATM 提領紀錄、對帳單、匯款單等件比對觀之，至多僅能證明被 告何正芳對被告何正欣有如附表四編號9、10①、13、16① 、17①、18①、26、29號共計625,000元之借貸債權，且此 筆625,000元債權應屬普通債權，並非系爭最高限額抵押權 所擔保之債權。另被告何正芳提領如附表四所示之現金，無 法證明被告何正芳有借貸及交付予被告何正欣；如附表四編 號4、5、6號所示金額，係訴外人彭清益與被告何正欣之間 的債權債務關係，與被告何正芳無關；如附表四編號11①所 示匯款25,000元及如附表四編號24所示匯款17,000元，均無 法證明被告二人間有借貸合意；如附表四編號37所示，被告 何正芳並非轉帳至被告何正欣帳戶內，難認被告二人間就此 有借貸關係；如附表四編號41部分，被告何正芳辯稱其係春 節回娘家出借被告何正欣，惟被告何正芳既於100年1月12日
對被告何正欣聲請假扣押，即惟恐債務人脫產以迫使債務人 還款，豈會於尚未辦妥抵押權前，於100年2月4日再借款現 金60,000元予被告何正芳之理？又被告另以如附表三編號1 所示之本票作為系爭抵押債權之證明，惟直至該本票發票日 前為止，依如附表四之明細表，只有7筆借款，縱令7筆借款 屬實，亦僅有1,810,000元，顯與該本票金額不符，且該本 票到期日為97年7月5日，則在到期日並未清償之前所欠款項 ，當時又尚未設定抵押，被告何正芳豈會再陸續借款予被告 何正欣高達3,600,000元，顯與常情不符。 ⑵被告何正芳於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署） 101年度他字第1908號刑事案件中，辯稱伊自95年12月28日 起至100年2月23日止，總計借給被告何正欣3,630,000元等 語，並提出匯款證明彙整表，然該匯款證明彙整表與本件訴 訟中所提出之借款明細表顯有不同，足見被告二人係臨訟而 東拼西湊帳單明細，企圖讓其主張之借款金額與該本票金額 相符，惟其主張不僅前後不一，且與卷證之對帳單明細不符 。又被告何正芳於本院99年度司裁全字第1857號民事案件中 以100年1月6日民事補正狀內陳稱：97年間，被告何正欣向 被告何正芳借款3,600,000元，也是賭博輸光等語，顯見被 告何正芳一方面表示自95年12月28日起至100年2月23日止總 計借款3,600,000元予被告何正欣，另一方面又說於97年間 借款3,600,000元予被告何正欣，其陳述大相逕庭，苟被告 何正芳確實有借款3,600,000元予被告何正欣，何以係一次 或分次借款，竟會前後說法不一，被告何正芳竟連自己都搞 不清楚。況依訴外人彭清益於本院審理時之證詞可知，被告 何正芳自從21年前便無工作，都是依靠訴外人彭清益供應其 金錢，試問被告何正芳在完全無任何收入且須靠訴外人彭清 益供應金錢的情況下，如何能一次借款3,600,000元予被告 何正欣，益徵被告二人無3,600,000元之系爭抵押債權。 ⑶因此，被告何正芳對被告何正欣僅有625,000元之普通債權 ，足證被告二人就系爭最高限額抵押權之設定及系爭抵押權 權確有通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定自始無效。 ⒉備位聲明部分：
⑴本院如認系爭最高限額抵押權及抵押債權並非通謀虛偽意思 表示，然本件系爭最高限額抵押權係於100年2月25日設定登 記，縱如被告二人所稱係因被告何正芳自95年12月18日起至 102年2月4日止陸續借款予被告何正欣共計3,604,000元，雙 方同意結算借款本金為3,600,000元，足見被告二人在100年 2月25日設定系爭抵押權時，是先有債權之存在，於事後再 設定抵押權，顯無對價關係，揆諸最高法院51年台上字第35
28號判例、94年度台上字第318號判決要旨，被告二人間就 系爭最高限額抵押權之設定，即屬無償行為。被告何正欣於 96年12月26日向原告借款1,600,000元，迄今僅償還100,000 元，是被告二人間上開無償行為，即有害及原告之債權，原 告自得依民法第244條第l項規定撤銷之，故原告以102年1月 28日準備書狀繕本送達被告二人作為上開撤銷之意思表示。 又系爭最高限額抵押權既經撤銷，前開625,000元借款僅係 普通債權，非系爭最高限額抵押權之優先債權，自不得優先 於原告之債權而優先受償。
⑵原告於100年12月20日寄發存證信函予被告何正芳時，存證 信函所附建物登記簿謄本，固為原告於100年3月l日10時5分 所申請列印，但原告當時僅發現於100年2月25另由被告何正 芳設定系爭最高限額抵押權，至於其抵押債權有無對價關係 ，原告並不知悉。嗣原告於101年間對被告二人提起告訴毀 損債權刑事案件，被告何正芳於101年3月19日高雄地檢署偵 查中始供稱：被告何正欣自96年起陸續向我借錢，我是以匯 款或現金交付方式交付，金額約3,630,000元等語，被告何 正欣於同日始供稱：我在96年間陸續向被告何正芳借錢，積 欠約3,600,000元等語，是原告於101年3月19日聽聞被告二 人上開供述後，始知悉被告二人間設定系爭最高限額抵押權 並無對價關係，故原告主張依民法第244條第1項之規定行使 撤銷權，並未逾同法第245條規定之1年除斥期間。(三)關於如附表三編號2至4所示本票債權2,140,000元部分： ⒈被告辯稱被告何正欣因花蓮土地緣故而結算向被告何正芳借 款1,800,000元，加計裝潢借款340,000元，共積欠2,140,00 0元等語。惟查，關於花蓮土地部分，被告何正欣何時取得 ？原始取得之原因為何？如何證明被告父親生前有表明該土 地處分時，被告何正芳、被告母親各可取得3分之1款項？被 告父親為何不將該土地移轉予被告二人及其母親共有？被告 均未舉證說明，已有未合。
⒉再者，被告何正欣簽發如附表三編號2至4所示本票之面額分 別為1,100,000元、800,000元及240,000元，顯然與被告二 人所稱結算借款1,800,000元及裝潢費340,000元之金額均不 相符，且依常理而言，應簽發1,800,000元及340,000元本票 ，始符常情，可見被告何正欣簽發如附表三編號2至4所示本 票時，並無基礎原因存在，應係被告二人通謀意思表示所為 ，再利用非訟事件程序，法院僅為形式上之審查，向法院聲 請本票裁定取得執行名義，藉以向執行法院聲明參與分配， 圖得不法利益，依民法第87條規定，自屬無效不存在。(四)綜上所述，被告何正芳、被告何正欣間既相互勾串，其等據
以聲明參與分配之抵押債權及普通債權均不存在，應自分配 表中剔除而不受分配。
(五)並聲明：
⒈先位聲明請求：確認被告何正芳與被告何正欣間就如附表一 所示不動產所為如附表二所示之最高限額抵押權及其所擔保 之抵押債權不存在；備位聲明請求：被告何正芳與被告何正 欣間就如附表一所示土地所為如附表二所示之最高限額抵押 權及所擔保之抵押債權均應予撤銷。
⒉確認被告何正芳持有被告何正欣所簽發如附表三編號2至4所 示之本票3張，票據債權不存在。
⒊本院100年度司執助字第1178號強制執行事件於101年11月13 日製作之分配表上，所載次序第11項被告何正芳應分配金額 4,320,000元、次序第22項被告何正芳應分配金額210,565元 、次序第23項被告何正芳應分配金額150,525元、次序第24 項被告何正芳應分配金額45,023元均應予刪除。二、被告則以：
(一)關於系爭最高限額抵押權及系爭抵押債權部分： ⒈先位聲明部分：
⑴被告何正欣因股票投資均為融資或當沖方式投資，常因當沖 資金不足，故時有現金周轉需求，由於胞姐即被告何正芳常 年有儲蓄之習慣且經濟穩健，故被告何正欣常向被告何正芳 借款，而被告何正芳不忍被告何正欣受金錢周轉困乏，均同 意借款予被告何正欣，是被告何正欣因資金周轉需要，自95 年12月28日起至100年2月4日間陸續向被告何正芳借款周轉 達3,604,000元，且被告何正芳係以ATM轉帳、現金交付及匯 款方式交付借款予被告何正欣（如附表四所示明細表），嗣 經雙方同意以本金3,600,000元結算，被告何正欣並於100年 2月22日以系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告何正 芳，故被告二人間之債權並非通謀虛偽債權。又依被告何正 欣於本院103年3月13日審理時稱：在設定抵押之前已向被告 何正芳借了3,600,000元等語，及訴外人彭清益於同日證稱 ：因花蓮土地係被告父親登記在被告何正欣名下，但這筆土 地是要給他們母子三人，被拍賣後，被告何正芳非常生氣， 遂假扣押被告何正欣在臺南國華街的房子，其後我出面與被 告何正欣商談，結果便是設定系爭最高限額抵押權，日後房 子若出售便可以將債務作處理等語，可知系爭最高限額抵押 權確係擔保系爭抵押債權，被告二人確有設定抵押權之真意 ，並非通謀虛偽意思表示。
⑵關於如附表四所示明細表部分，原告固主張如附表四編號4 、5所示金額之匯款人為訴外人彭清益，與被告何正芳無關
等語，惟該2筆匯款乃被告何正芳委請訴外人彭清益匯款予 被告何正欣，並無不合理；原告固主張如附表四編號37所示 金額，非轉帳至被告何正欣帳戶而認無上開金額之借貸等語 ，惟此係被告何正芳替被告何正欣支付房屋裝修費，而轉帳 至亞築室內設計公司所有之帳戶內；原告固主張如附表四編 號41部分，與常情不合等語，惟被告何正芳過年回娘家，被 告何正欣向被告何正芳表示無現金周轉過年支出，欲向被告 何正芳借款60,000元以支應過年所需費用，被告何正芳因不 忍胞弟無法安心過年，故允諾借款，並將60,000元現金直接 交付予被告何正欣收執，此與人情世理並無相違。 ⑶原告固主張如附表三編號1所示之本票發票日及到期日，與 附表四明細表所示之借貸日期有所差異等語。惟被告何正欣 簽發該本票時，已先借得1,810,000元，然被告何正欣仍陸 續向被告何正芳借款，被告何正芳為擔保所有借款有所憑據 ，始要求被告何正欣先簽發如附表三編號1所示之3,600,000 元本票，而於該本票到期日後仍陸續借款予被告何正欣，此 與常理並無相違。
⑷原告與被告何正欣原為同居之男女朋友，於94年中認識交往 直至99年8月16日分手，交往期間長達5年。被告何正欣原於 臺北富邦銀行嘉南區放款中心擔任副理，原告擔任放款專員 ，後因挖角聘任，被告何正欣於95年7月轉至京城銀行工作 ，後因銀行內部組織異動，原告於96年底與被告何正欣於97 年4月相繼離開銀行工作，原告於97至98年間轉至臺中多家 酒店擔任公關小姐，被告何正欣因擔心原告工作，且被告何 正芳居住於臺中，即於97年搬至臺中與原告同居於逢甲商圈 套房。其後於98年，原告因與其他男子交往而搬離上開住處 ，兩人因而分手，原告與該男子分手後又與被告何正欣交往 ，兩人交往至99年才分手。被告何正欣自93年起，一直參與 股票投資，並以融資或當沖方式投資股票，常因當沖資金不 足，向被告何正欣借款周轉，且被告何正欣辭去銀行工作後 ，因先前投資失利無任何存款，復面臨房屋貸款及信用卡債 ，均賴被告何正芳借款繳納房屋貸款及投資股票，直至雷曼 兄弟導致金融風暴始退出股票投資，又被告何正欣在臺中與 原告同居期間並無工作收入，貸款及吃住均賴被告何正芳幫 助，故原告就被告二人間之借貸關係亦知之甚詳，卻於婚後 對被告二人大興訴訟。其中，原告提起之毀損債權刑事告訴 ，業經高雄地檢署以101年度偵字第8804號為不起訴處分， 並經臺灣高等法院高雄分院檢察署以101年度上聲議字第111 7號駁回再議確定。原告復對被告二人提起偽造文書之刑事 告訴，亦經高雄地檢署以102年度偵字第20215為不起訴處分
，而認被告二人無虛偽假立債權之動機，且認被告何正芳自 97年6月30日已陸續借貸被告何正欣2,825,000元，與被告何 正欣於97年7月5日所簽發之3,600,000元本票金額相去不遠 ，堪認該筆借貸尚非無據。
⑸依前所述，原告應就通謀虛偽意思表示負舉證責任，然原告 僅提出不合常情之質疑，迄未就其所主張通謀虛偽意思表示 詳加舉證，尚難謂已盡舉證責任。
⒉備位聲明部分：
⑴所謂「無償行為」係指債務人對第三人之法律行為係無償行 為，即其給付無對價之行為，是以若法律行為屬有對價行為 ，當非屬無償行為，是原告稱若認系爭最高限額抵押權設定 行為無通謀虛偽意思表示，則被告二人間即有3,604,000元 借貸關係存在，自有對價關係存在，即屬有償行為，並非先 有債權存在而事後設定抵押權之屬無償行為，原告僅執著在 「先有債權而於事後設定抵押權」外觀，即遽指系爭最高限 額抵押權之設定屬無償行為，容有嚴重誤解，原告主張顯無 理由。
⑵原告於100年12月20日寄發存證信函予被告何正芳時，其所 附建物登記簿謄本記載「列印時間：100年3月1日10時50分 」，足見原告於100年3月1日即知悉被告何正欣將系爭不動 產設定系爭最高限額抵押權予被告何正芳，原告卻遲至102 年1月28日始於準備書狀提及民法第244條第1項，迄至102年 11月20準備書三狀始追加撤銷該抵押權設定，顯已罹於1年 之除斥期間。縱如原告所辯係於高雄地檢署於101年3月19日 偵查時始知系爭最高限額抵押權設定屬無償行為，距102年 11月20日為訴之追加，仍逾1年除斥期間。況原告固主張寄 發存證信函時尚不知債權有虛偽等語，惟原告當下即應認該 債權有虛偽不實之情形，否則為何會於101年間對被告二人 提起毀損債權之刑事告訴，足認原告所辯不實。(二)關於如附表三編號2至4所示本票債權2,140,000元部分： ⒈被告何正欣因擔任連帶保證人致其所有之花蓮縣壽豐鄉○○ 段000○000地號土地遭拍賣5,391,000元，因該土地為被告 父親借名登記予被告何正欣名下，且被告二人之父親生前將 該土地登記被告何正欣名下時，即表明該土地處分時，被告 何正欣、何正芳及被告二人母親各可分配3分之1，故於上開 結算金額時，同意此部分以被告何正欣向被告何正芳借款1, 800,000元計算。另國防部因辦理高雄市鳳山區莒光三村眷 村改建，乃補助眷村購屋，被告二人之母何林秀子因而在合 作金庫鳳山分行開設帳戶，作為受領補助款之用，國防部於 99年6月22日及8月24日各撥付862,608元及1,293,912元，惟
被告何正欣竟私下以金融提款卡陸續將補助款提領一空，致 無法按期支付購屋款之裝潢費，故被告何正欣裝潢高雄老家 時，始向被告何正芳借貸400,000元，被告何正芳並將該筆4 00,000元逕匯入訴外人即設計師林凱斌所指定之帳戶，被告 何正欣事後償還60,000元後，尚餘340,000元未清償，總計2 ,140,000元。因此，被告何正欣始分別於100年8月2日、100 年11月21日及100年12月10日，簽發金額各1,100,000元、80 0,000元及240,000元本票予被告何正芳（如附表三編號2至4 所示）。
⒉原告固主張如附表三所示編號2至4所示本票之面額，與結算 同意為借款1,800,000元及裝潢費340,000元之金額不相符等 語，惟此乃因被告何正欣於100年8月2日承諾先償還1,100,0 00元，並簽發如附表三編號2所示面額1,100,000元之本票予 被告何正芳，嗣被告何正芳另借貸400,000元裝潢費後，僅 償還60,000元，經被告二人結算後，被告何正欣始再簽發如 附表三編號3、4所示面額分別為800,000元、240,000元之本 票予被告何正芳。
⒊又原告迄今未就前開本票債權2,140,000元係屬通謀虛偽意 思表示，提出相關事證以實其說，僅一昧否認被告二人間之 債權債務關係，顯未善盡舉證責任。
(三)並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告何正欣因積欠原告票款本金1,500,000元及利息，經原 告取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度司票字 第2525號及100年度抗字第222號裁定等執行名義後，原告於 100年11月18日向高雄地院聲請強制執行拍賣原告所有之系 爭不動產，經高雄地院民事執行處以100年度司執字第15562 6號受理並囑託本院以100年度司執助字第1178號執行（下稱 系爭執行事件）後，由第三人於101年9月18日以5,188,800 元拍定。
(二)被告何正芳持本院101年度司票字第973號本票裁定（聲明參 與分配債權額為2,140,000元，即如附表三編號2至4所示之 本票金額）為執行名義，及抵押權證明文件聲請併案執行參 與分配。嗣經本院民事執行處於101年11月13日作成分配表 ，原定於101年12月11日進行分配，其中有關被告何正芳之 債權部分，有次序第11項之系爭抵押債權受償4,320,000元 、次序第22項之如附表三編號2所示1,100,000元票款債權受 償210,565元、次序第23項之如附表三編號3所示800,000元 票款債權受償150,525元、次序第24項之如附表三編號4所示 240,000元票款債權受償45,023元，而次序第13項之原告債
權僅受償292,696元。原告遂於101年11月22日具狀聲明異議 ，因被告何正芳不同意更正系爭分配表，原告乃於本院執行 處通知提出起訴證明後提起本件訴訟。
(三)被告何正欣於100年2月25日就系爭不動產設定系爭最高限額 抵押權予被告何正芳。
(四)原告曾對被告何正欣提起毀損債權之刑事告訴，業經高雄地 檢署檢察官於101年5月28日以101年度偵字第8804號為不起 訴處分，嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署以101年度上聲 議字第1117號駁回再議確定。
(五)被告何正芳曾匯款如附表四編號9、10①、13、16①、17① 、18①、26、29號所示金額共計625,000元予被告何正欣。(六)被告何正芳曾自其所有之匯豐銀行帳戶內以ATM提領如附表 四編號1、2、7、8、12、14、19、20、21、22、23、25、27 、28、30、31、32、33、34、35、36、38、39、40號所示金 額，及以ATM提領如附表四編號3號所示金額。(七)訴外人彭清益有匯款如附表四編號4、5號所示金額予被告何 正欣，及以如附表四編號6號所示現金存入被告何正欣所有 之京城銀行帳戶內。
(八)被告何正芳曾匯款如附表四編號11①所示金額至被告何正欣 之京城銀行帳戶，及自其所有之匯豐銀行帳戶匯款如附表四 編號24號所示金額至被告何正欣所有之匯豐銀行信用卡帳戶 內。
四、得心證之理由：
(一)關於原告第一項先位聲明確認系爭最高限額抵押權及系爭抵 押債權不存在部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又按表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦 有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非 真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意； 且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316號、48年 台上字第29號判例意旨參照）。另關於確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 (最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例、28年 上字第11號、42年台上170號判例意旨參照)，惟基於上開說 明，被告所負之舉證責任，係指法律關係存在之特別要件事 實，而非一般要件事實，一般要件事實之欠缺，仍由原告負
舉證責任，例如原告起訴主張消費借貸契約不存在，被告主 張存在者，僅須對於消費借貸之意思表示合致及金錢或代替 物交付之消費借貸契約成立之事實，負舉證責任，無須就契 約當事人係有行為能力、無違反強制或禁止規定、無違反公 序良俗或無通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任，如原告主 張消費借貸契約之當事人無行為能力、違反強制或禁止規定 、違反公序良俗或無通謀虛偽意思表示而無效者，致消費借 貸契約不成立或不存在者，原告仍應就其主張之事實，負舉 證責任。復按諸舉證責任原則，某法律關係成立與否或存在 與否，應由主張法律關係成立或存在之特別要件事實者，先 負舉證責任，迨其證明法律關係成立或存在後，始由主張該 法律關係欠缺一般要件者之一造，就其主張欠缺一般要件之 事實，負舉證之責。本件原告主張被告間通謀虛偽設立系爭 最高限額抵押權，系爭抵押債權不存在等事實，為被告所否 認，揆諸前揭說明，自應由原告就被告間通謀虛偽設立系爭 最高限額抵押權之事實負舉證責任，而原告主張系爭抵押債 權不存在部分，被告主張系爭抵押債權存在，則應由被告就 債權存在之事實，負舉證之責。
⒉原告主張被告間通謀虛偽設立系爭最高限額抵押權，係以被 告間無債權債務關係為其論據。惟稱最高限額抵押權者，謂 債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一 定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法 第881條之1第1項定有明文。亦即，所謂最高限額抵押契約 ，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度 內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契 約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權 外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權 效力所及(最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照)。查 本件系爭最高限額抵押權，其約定擔保債權種類及範圍為債 務人對債權人現在已發生及未來發生由借款或票據所載之債 務，有系爭不動產之第二類謄本在卷可稽（見本院卷一第71 至72頁），則系爭最高限額抵押權設定登記時，不必先有債 權存在，僅需自最高限額抵押權設定時起至確定時止之期間 有所擔保之債權發生即可，且原告並未提出其他證據證明被 告二人通謀虛偽意思表示而為之，故原告主張被告間無債權 債務關係存在，系爭最高限額抵押權之設定應係通謀虛偽意 思表示等語，即非可採。
⒊關於被告何正芳對於被告何正欣有如附表四編號9、10①、1 3、16①、17①、18①、26、29號所示金額共計625,000元之 借貸債權乙情，為兩造所不爭執，堪認被告何正芳於前開時
間陸續借款共計625,000元予被告何正欣。又原告固主張該 筆借款應屬普通債權等語，惟系爭最高限額抵押權所擔保之 債權，包括被告何正欣對被告何正芳現在已發生之債務，已 如前述，則前開625,000元即在系爭最高限額抵押權所擔保 之範圍內，是原告主張此部分借款係屬普通債權等語，即非 可採。
⒋原告另主張如附表四除前開625,000元以外之債權不存在等 語，為被告所否認，經查：
⑴被告何正芳並無工作，且無其他收入，均靠同居男友即訴外 人彭清益支付日常生活開銷，為兩造所不爭執。至證人彭清 益固於本院審理時證稱：我與被告何正芳在一起約有21、22 年了，我們有同居、訂婚，但沒有辦理結婚登記；何正芳很 勤儉，且我們之間帳戶有共通性，如果需要的話，也會由我 這裡支出；在庭上的被告何正欣是被告何正芳的弟弟，我與 他比較少往來，我後來知道被告何正欣常玩股票缺錢；被告 何正芳跟我在一起工作後，就沒有工作，都是靠我供應，但 是她很節儉；何正欣失業後經濟狀況很差，常來和我太太借 錢，當時我大部分時間都在家，所以我知道，96年3月19日1 ,000,000元、96年6月20日500,000元是我匯款的，因為被告 何正芳有事，要我去匯，所以我就從我帳戶匯出去等語（見 本院卷一第213頁背面至215頁），惟證人彭清益與被告何正 芳係屬認識20餘年之同居伴侶，其證詞難免偏頗被告何正芳 ，且證人彭清益是否有餘裕提供300多萬元金錢供被告何正 芳借予被告何正欣，又證人彭清益自陳少與被告何正欣往來 ，不知被告何正欣玩股票缺錢，衡情顯難一而再，再而三， 提供300多萬元予被告何正芳借予被告何正欣，是其上述證 言，違背常理，自難遽信。況被告何正欣於本院審理時乃稱 ：被告何正芳儲蓄的習慣，但我不曉得她的錢從哪邊來等語 （見本院卷第212頁背面），經核被告何正欣上開陳述與證 人彭清益之證言，被告何正欣乃稱其向被告何正芳借得數百 萬元，但不知被告何正芳之資金來源，然證人彭清益卻證稱 被告何正欣常來向其太太借錢等語，顯然大相逕庭，實難認 證人彭清益之證言為可採。
⑵被告固辯稱被告何正芳有委託訴外人彭清益將借款匯款或現 金存入被告何正欣帳戶等語，亦為原告所否認，查訴外人彭 清益雖有匯款如附表四編號4、5號所示金額予被告何正欣， 及以如附表四編號6號所示現金存入被告何正欣所有之京城 銀行帳戶內，然其匯款或以現金存入之目的為何，或為借貸 ，或為贈與，或為支付某筆貨款，或被告何正欣帳戶借予他 人，或為因其他因素而匯款或存入，均未可知，縱屬借貸關
係，亦有可能係存於訴外人彭清益與被告何正欣之間，自難 僅以上開匯款或現金存入紀錄即遽以推論訴外人彭清益受被 告何正芳委託將借貸金額匯款予被告何正欣，是被告此部分 所辯，不足採信。
⑶被告另辯稱如附表四編號11①號所示金額係被告何正芳轉帳 匯款至被告何正欣舊京城銀行帳戶內；如附表四編號24號所 示金額係被告何正芳替被告何正欣繳納信用卡債務，而轉帳 到其匯豐信用卡帳戶；如附表四編號37所示金額係被告何正 芳替被告何正欣支付房屋裝修費，而轉帳至亞築室內設計公 司帳戶內等語，惟如前開所述，其匯款目的眾多，遽難以此 推論被告何正芳係基於借貸目的，將金額匯予被告何正欣， 或代被告何正欣匯入他人帳戶內，且被告何正芳是否有足夠 金錢借貸予被告何正欣，亦非無疑，是被告此部分辯詞，亦 非可採。
⑷另被告雖辯稱如附表四編號1、2、3、7、8、10②、11②、1 2、14、15、16②、17②、18②、19、20、21、22、23、25 、27、28、30、31、32、33、34、35、36、38、39、40、41 所示借款，有部分係被告何正芳自其帳戶提領現金後交付予 被告何正欣，有部分係被告何正芳直接交付現金予被告何正 欣等語，並提出相關提領紀錄等件為證。惟該等提領目的為