臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第1156號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 莊政都
選任辯護人 謝育錚律師
被 告 郭芯如
選任辯護人 林錫恩律師
被 告 李瑞源
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
被 告 林以正
陳誼汝
顏惠玲
前 三 人 黃瓈瑩律師
選任辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第15086號、102年度偵字第4493號、第6586號、第
7747號、第8673號），本院判決如下：
主 文
莊政都共同於附表一、附表二所示之日犯行使業務登載不實文書罪，共貳佰伍拾貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「使蒂諾斯」藥錠壹佰陸拾捌顆（檢驗前淨重貳拾壹點參參陸公克，檢驗後淨重貳拾壹點貳零玖公克）、筆記本壹本均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於緩刑期內，向國庫支付新臺幣參拾萬元。扣案「使蒂諾斯」藥錠壹佰陸拾捌顆（檢驗前淨重貳拾壹點參參陸公克，檢驗後淨重貳拾壹點貳零玖公克）、筆記本壹本均沒收。其餘被訴部分無罪。郭芯如共同於附表一、附表二所示之日犯行使業務登載不實文書罪，共貳佰伍拾貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「使蒂諾斯」藥錠參拾捌顆（檢驗前淨重肆點柒玖陸公克，檢驗後淨重肆點陸陸捌公克）沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於緩刑期內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案「使蒂諾斯」藥錠參拾捌顆（檢驗前淨重肆點柒玖陸公克，檢驗後淨重肆點陸陸捌公克）沒收。其餘被訴部分無罪。林以正共同於附表一所示之日犯行使業務登載不實文書罪，共壹佰壹拾貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於緩刑期內，向國庫支付新臺幣壹佰
伍拾萬元。其餘被訴部分無罪。
陳誼汝、顏惠玲共同於附表一所示之日犯行使業務登載不實文書罪，共壹佰壹拾貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於緩刑期內，各向國庫支付新臺幣拾萬元。其餘被訴部分均無罪。
李瑞源共同於附表二所示之日犯行使業務登載不實文書罪，共壹佰肆拾貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於緩刑期內，向國庫支付新臺幣壹佰貳拾萬元。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林以正係址設臺南市○○區○○路000號「常德婦產科診所 」之醫師，陳誼汝、顏惠玲為林以正所聘僱之護士，負責「 常德婦產科診所」掛號、跟診等事務。李瑞源係址設臺南市 ○○區○○路00號「慈恩診所」之醫師。
二、緣郭芯如因有失眠、睡眠障礙等症狀，需服用「使蒂諾斯（ STILNOX）藥錠」等安眠藥幫助其睡眠，曾前往「常德婦產 科診所」、「慈恩診所」就診，因此得知可以自費新臺幣（ 下同）200元就診、由醫師開具處方箋再自行至藥局買藥方 式，取得使蒂諾斯藥錠等安眠藥。郭芯如因長期服用使蒂諾 斯藥錠而成癮，循正常就診途徑而經醫師許可並開立處方箋 所能取得之安眠藥數量已無法滿足其用量，遂請友人莊政都 協助取得使蒂諾斯藥錠等安眠藥。
三、莊政都、郭芯如乃共同意圖基於規避健保給付之藥品數量限 制及衛生機關管制藥品及稽核，以便取得較多安眠藥品之犯 意聯絡，由郭芯如將循不明管道取得、如附表三所示之陳香 梅等25位人頭之身分證影本交予莊政都，連同莊政都自行自 姓名、年籍不詳之人處所取得之林國勝等人頭之身分證影本 （詳如附表一、二所示），分別於附表一、附表二所示之日 ，自行或由人頭陪同前往「常德婦產科診所」、「慈恩診所 」就診，主訴有失眠、睡眠障礙等症狀。林以正、李瑞源則 均明知使蒂諾斯藥錠係屬第四級管制藥品之安眠藥，且病患 未親自到場實際就診，不得領取管制藥品，復知悉由莊政都 陪同前來看診、或由莊政都以他人年籍資料掛號問診者，均 係為取得較多安眠藥品之人頭，林以正仍與常德婦產科診所 之護士陳誼汝、顏惠玲，及莊政都、郭芯如；李瑞源則與莊 政都、郭芯如等，共同基於行使業務登載不實之犯意聯絡， 各於如附表一、附表二所示之診斷給藥紀錄日期，分別在上 址「常德婦產科診所」、「慈恩診所」內，登載不實就診病
歷紀錄、再將不實之病歷記載於業務上應製作之診療記錄單 及處方箋上，表示如附表一、附表二所示之人於各該附表所 示之診斷給藥紀錄日期，接受林以正、李瑞源之診斷，並開 立管制藥品處方箋。莊政都取得處方箋後，即前往臺南市○ ○區○○路00號藥師江翠滿所開設之「三光堂藥局」，將上 開處方箋行使交予不知情之江翠滿調劑以領取使蒂諾斯藥錠 ，足以生損害於如附表一、附表二所示各該人頭本人之權益 、病歷資料之正確完整及衛生主管機關稽核管制藥品之正確 性。
四、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查證人林國勝等70人於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之 人於審判外之陳述，復未於審理期日到院接受交互詰問，惟 當事人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意 見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。二、訊據被告莊政都、郭芯如、李瑞源、林以正、陳誼汝、顏惠 玲等，就前開以附表一、附表二所示人頭就診取得登載不實 診斷記錄之處方箋後，再由被告莊政都持以向三光堂藥局行 使以購買「使蒂諾斯」藥錠等情，均坦承不諱，核與附表一 、附表二所示之證人林國勝等分別於警詢、偵訊中所為證述 可以相符，此外另有三光堂藥局所提供出售「使蒂諾斯」藥 物時所收取之處方箋、慈恩診所之電腦就診記錄與常德婦產 科診所之病歷資料，以及在被告莊政都住處查扣之「使蒂諾 斯」藥錠168顆、「美得眠」藥錠92顆、筆記本1本、帳單9 張，在被告郭芯如住處查扣之「使蒂諾斯」藥錠38顆等可稽 ，足認被告等自白均與事實相符。本件事證明確，被告等犯 行均可認定。另予說明起訴書附表二勘誤：
⒈日期誤載者：
⑴郭青年（編號42）：常德婦產科診所99年12月16日就診 日應為99年12月15日之誤，見警1卷第215頁病歷、第 287頁就診電腦記錄。
⑵陳俊欽（編號46）：常德婦產科診所之病歷日期雖為 100年11月28日（警1卷第228頁背面），但電腦記錄則 為100年11月29日（警1卷第294頁），爰以電腦記錄為 準。
⑶莊順連（編號48）：常德婦產科診所之病歷日期分別為 100年4月4日、5月4日、11月28日（警1卷第234頁正、 背面），但電腦記錄則為100年4月1日、5月2日、11月 29日（警1卷第298頁），均以電腦記錄為準。 ⑷黃素慧（編號72）：常德婦產科診所之病歷於100年1月 、5月初兩筆均模糊難辨（警1卷第240頁正、背面）， 電腦記錄則記載100年1月19日、5月2日（警1卷第302頁 ）。
⑸周佩玫（編號73）：常德婦產科診所之病歷於100年5月 初之記錄難以辨識（警1卷第243頁）電腦記錄則為100 年5月2日（警1卷第304頁）。
⑹謝宗宏（編號74）：常德婦產科診所之病歷記載100年 11月28日有就診紀錄（警1卷第249頁），但電腦記錄為 100年11月29日（警1卷第306頁），以電腦記錄為準； 另最後一筆日期難以辨識（警1卷第250頁），依電腦記 錄之101年9月1日（警1卷第306頁）認定。 ⑺許永順（編號75）：常德婦產科診所之病歷記載100年 11月28日有就診紀錄（警1卷第246頁），但電腦記錄為 100年11月29日（警1卷第307頁），以電腦記錄為準； 另100年4月7日與5月30日間之就診日期難以辨識（警1 卷第246頁），依電腦記錄之101年5月2日（警1卷第307 頁）認定。
⑻林清吉（編號80）：常德婦產科診所於99年9月15日與 11月8日間之就診日期難以辨識（警1卷第263頁背面） ，依電腦記錄之101年10月11日（警1卷第317頁）認定 。
⑼李龍條（編號82）：附表二中99年8月19日、100年1月7 日、4月25日之記載，顯為99年8月9日、100年1月1日、 4月27日之誤載，參見病歷資料（警1卷第269頁、第270 頁）與電腦記錄（警1卷第321頁）。
⒉日期漏載者：
⑴莊瑞源（編號37）：常德婦產科診所之就診日期部分，
漏載100年4月20日，參見病歷資料（警1卷第202頁背面 ）、電腦記錄（警1卷第278頁）。
⑵郭炎山（編號44）：常德婦產科診所之就診日期部分， 漏載101年1月9日、2月3日、3月2日、4月18日、5月8日 、6月22日、9月20日，參見電腦記錄（警1卷第290頁、 第291頁）。
⑶蔡天寶（編號47）：常德婦產科診所之就診日期部分， 漏載100年1月13日、11月29日，參見電腦記錄（警1卷 第296頁）。
⑷林祈量（編號81）：常德婦產科診所之就診日期部分， 漏載100年3月2日，參見電腦記錄（警1卷第319頁）。三、論罪部分：
㈠按醫師係以醫療為業務，制作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄 等之文書，法律上應係執行醫療業務所制作之業務上文書（ 最高法院80年度台上字第2198號判決參照）；又因身分或其 他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項並有明文。 核被告林以正、李瑞源分別係在「常德婦產科診所」、「慈 恩診所」執業之醫師，渠等明知附表一、附表二所示之人， 均屬被告莊政都為大量購取「使蒂諾斯」藥錠之人頭，或實 際上並無睡眠障礙症狀，甚或未親自就診，仍登載不實之病 歷記錄，再據以製作處方箋供被告莊政都、郭芯如向不知情 之藥局行使以購買「使蒂諾斯」藥錠，所為均係犯刑法第 216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。前開被告等於 業務上登載不實後復持以行使，登載之前階段行為應為行使 之後階段行為所吸收，遂不另論。前述被告莊政都以莊瑞源 、郭炎山、蔡天寶、林祈量為人頭，在上揭日期問診拿藥部 分，雖未列於起訴書附表二中，惟被告莊政都於各該日期仍 有以其他人頭問診拿藥者，且同一日所為應接續論以一罪（ 詳下述說明），是該漏載部分乃認為係實質上之一行為，本 院仍應予審酌。
㈡又接受被告林以正指示製作診療記錄單、處方箋之被告陳誼 汝、顏惠玲，以及藉由人頭看診購買「使蒂諾斯」之郭芯如 、莊政都雖均不具製作本案診療紀錄單及處方箋之醫師資格 ，惟其等既分別與具該等身分關係之被告李瑞源、林以正有 犯意聯絡及行為分擔而共同實行前揭犯行，依刑法第31條第 1項之規定，仍均應論以共同正犯。
㈢罪數認定方面，起訴意旨並未說明對於被告等行為個數之判 斷，然從附件係以各人頭而為分類觀之，似概括採取一行為 之判斷；至於公訴檢察官則於103年1月27日補充理由書中，
將所有人頭之各次處方日期區分，則應係採取數罪之判斷。 本院審之具得為業務登載不實行為之身分者，僅有被告林以 正與李瑞源，其餘被告等則係依刑法第31條第1項之規定而 論以正犯，業如前述，是關於罪數之判斷應從被告林以正、 李瑞源之角度觀察。核林、李2人係因被告莊政都分別於附 表一、附表二所示各日期，陪同或以人頭年籍資料前往常德 婦產科診所、慈恩診所問診，始對應而為病歷資料之不實登 載及開立處方箋，是渠2人於各附表一、二所示日期所為， 應認係出於各自獨立之犯意而為；至於被告林以正、李瑞源 於同一日內，若因人頭有數位而密接在各自執業之常德婦產 科診所、慈恩診所，虛偽登載不實病歷資料及處方箋，再旋 由被告莊政都於同日至三光堂藥局行使處方箋購買「使蒂諾 斯」藥錠，則應論以接續之一行為。再被告林以正、李瑞源 基於同一手法，分別於不同日期反覆登載病歷與開立處方箋 之行為，則認係基於各自獨立之犯意而為，應予分論併罰。四、科刑部分：
㈠爰審酌被告郭芯如因有睡眠障礙症狀並服用「使蒂諾斯」成 癮，為大量取得「使蒂諾斯」藥錠服用，竟與被告莊政都共 謀以人頭就診取藥方式規避藥物管制；而被告林以正、李瑞 源身為醫師，被告陳誼汝、顏惠玲則為護理師，均屬醫療專 業人員，無視醫事法規之律定，忽略病患之身體健康及藥物 濫用之社會危害，棄守渠等作為藥物管制第一線執行者之責 ，配合被告郭芯如、莊政都前開作為而濫行開立處方箋以供 配劑，除足以使渠等所利用人頭本人受損害外，並影響衛生 主管機關對於管制藥品管理之正確性及對於社會衛生秩序之 維護，更使被告林以正、李瑞源所執業之「常德婦產科診所 」、「慈恩診所」淪為販售藥物之商店，違反醫療專業倫理 並戕害醫療機構之專業形象；被告莊政都取得「使蒂諾斯」 藥錠後再予轉售，而被告郭芯如則均供自己服用；以及被告 諸人於犯後均坦認犯行，俱有相當之悔意；併審酌渠等生活 狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並 訂其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。 ㈡又查被告莊政都前於82年間，曾因煙毒案件，經臺灣高等法 院臺南分院以82年度上訴字第29號判決判處有期徒刑3年2月 確定，於85年10月3日執行完畢後，迄今均未再因故意犯罪 而受有期徒刑以上刑之宣告；另被告林以正、李瑞源、陳誼 汝、顏惠玲、郭芯如等人，則均未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載可憑 。被告郭芯如因睡眠障礙且服用「使蒂諾斯」成癮，對該藥 物有大量需求，商請友人即被告莊政都協助以人頭就診取得
處方箋方式而迴避藥物管制，被告林以正、陳誼汝、顏惠玲 、李瑞源等雖未能堅守醫療專業把關藥物管制，惟渠等出於 配合問診者需求而為本件犯行，與肆意販售管制藥物牟利者 仍有不同；加諸被告等犯後均能坦承犯行，堪認確有悔意， 本院認為渠等歷此偵、審訴訟程序之教訓及科刑宣告後，當 能知所警惕，而無再犯之虞，因認被告等所受宣告之刑，均 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就 被告林以正、李瑞源宣告緩刑5年，被告陳誼汝、顏惠玲緩 刑3年，被告郭芯如緩刑4年；另依刑法第74條第1項第2款規 定，就被告莊政都諭知緩刑4年，用啟自新。又為促使被告 等日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，彌補其犯罪所 生危害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其等從中 深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法 第74條第2項第4款之規定，並參酌檢察官於103年1月27日補 充理由書所為建議，命被告林以正、李瑞源分別於緩刑期內 ，應向公庫各支付150萬元、120萬元；被告陳誼汝、顏惠玲 則應於緩刑期內，各向公庫支付10萬元；被告莊政都、郭芯 如則應於緩刑期內，各向公庫支付30萬元、20萬元，以觀後 效。再被告等上揭所應負擔、履行之義務，乃緩刑宣告附帶 之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負 擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。五、另按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本
身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年 度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照） 。查本件扣案之「使蒂諾斯」藥品，因含有佐沛眠之第四級 毒品成分，無法析離而獨立存在，固有高雄市立凱旋醫院 101年12月5日高市凱醫驗字第21806、21809號濫用藥物成品 檢驗鑑定書（警5卷，第1184、1185頁）附卷可稽，惟被告 等所犯者，乃既非毒品危害防制條例之罪，被告莊政都、郭 芯如所持有之「使蒂諾斯」藥錠共206顆（檢驗前淨重共 26.132公克、檢驗後淨重25.877公克），即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規 定，宣告沒收。另在被告莊政都住處搜索查扣之筆記本1本 ，依其內容觀之，顯為記載各人頭就診拿取處方箋之日期， 應係被告莊政都為行管理所用之物，應依刑法第38條第1項 第2款規定沒收。至於其他扣案之「美得眠」藥錠92顆、帳 單9張、行動電話3支等物，則因僅與伊另涉販賣第四級毒品 、轉讓第三級毒品部分相關，而該部分乃經本院認應為無罪 之諭知（詳下述），遂不得宣告沒收，併予敘明之。乙、起訴書事實一中應無罪或不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告莊政都於附表四、附表五所示時間，以 李衣婕、蔡邱麗華、蔡明仁年籍資料掛號，而由「常德婦產 科診所」、「慈恩診所」之醫師即被告林以正、李瑞源登載 不實就診病歷紀錄並開立處方箋，嗣被告莊政都再前往「三 光堂藥局」行使該處方箋以購買使蒂諾斯藥錠，足以生損害 於李衣婕、蔡邱麗華、蔡明仁之權益、病歷資料之正確完整 及衛生主管機關稽核管制藥品之正確性，因認此部分犯行亦 涉有刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴意旨 認被告等涉有附表四、附表五部分之犯行，係以被告等人之 自白，證人李衣婕、蔡邱麗華、蔡明仁證述，以及各該證人 於「常德婦產科診所」、「慈恩診所」就診之病歷資料、電 腦記錄，「三光堂」藥局所提供之處方箋等資為證據。三、經查：
㈠「常德婦產科診所」、「慈恩診所」確曾於附表四、附表五
所示日期，登載證人李衣婕、蔡邱麗華、蔡明仁就診主訴睡 眠障礙於病歷資料，並開立「使蒂諾斯」之處方箋；嗣「三 光堂藥局」則依前開處方箋販售交付「使蒂諾斯」藥錠予持 該處方箋前來購藥者，此有前揭常德婦產科診所病歷資料、 處方箋、電腦記錄，慈恩診所病歷資料、處方箋，三光堂藥 局所提交之證人李衣婕、蔡邱麗華、蔡明仁處方箋（警4卷 ，第1065頁至第1070頁、第1131頁至第1135頁、第1144頁至 第1147頁）卷內可考，且核與證人即三光堂藥局之藥師江翠 滿證詞相符，可認屬實。
㈡惟：
⒈證人李衣婕於於警詢中陳稱：「都有去（常德婦產科診所 、慈恩診所看診），就診期間自98年夏天至100年暑假， 每個月都去常德婦產科診所及慈恩診所各看診1次，沒有 間斷。」、「我在常德婦產科診所及慈恩診所看診所開立 的安眠藥使蒂諾斯處方箋，都是去三光堂藥局購買。」、 「從100年的6月底過後，就不是我前往看診的。」（警4 卷第1016頁），經核與證人即三光堂藥局藥師江翠滿所證 稱「…李衣婕自己有來買，莊政都也曾持李衣婕的處方箋 來買第四級管制藥品使蒂諾斯」（警2卷，第528頁、第 529頁）等語可以相合，則附表二中證人李衣婕於100年6 月底之前之就診記錄，是否確為被告莊政都等用以取得「 使蒂諾斯」藥錠，即可懷疑。
⒉證人蔡邱麗華於警詢中陳稱：「曾多次與他（莊政都）一 同前往（常德婦產科診所及慈恩診所），因是他介紹我與 我先生蔡明仁到兩家診所看診，所以我們要去會請他載我 們去。」、「…應該是100年5月27日的處方箋是我自己去 看診，另慈恩診所的100年7月21日、9月18日、11月17日 、12月28日我沒有去，常德診所都是我自己看診的沒錯」 （警4卷第1129頁），對照證人江翠滿所證稱「蔡明仁、 蔡邱麗華夫婦都自己（來）」等語（警2卷第528頁），彼 此間雖非完全吻合，然證人蔡邱麗華明確指出慈恩診所 100年5月27日，及常德婦產科診所之全部就診日期，均為 其自行看診，似可以證人江翠滿前開證詞以為佐證。 ⒊證人蔡明仁於警詢中則證稱：「我曾多次與他（被告莊政 都）一同前往，因是他介紹我到兩家診所（指常德婦產科 診所、慈恩診所），所以我才會請他載我們去」、「（是 否有將在常德婦產科診所及慈恩診所看診時開立的安眠藥 處方箋販賣或轉讓莊政都），我領到的處方箋及藥品都是 我們自己使用」、「我因無法睡眠，需要大量的醫師處方 藥，所以才會請我母親一同前往慈恩診所看診佯稱睡不著
請醫師看診，開立處方以便領藥，供我食用」（警4卷第 1138頁至第1141頁），核與證人江翠滿所述「蔡明仁、蔡 邱麗華夫婦都自己（來）」（警2卷第528頁）等語相符； 被告莊政都於警詢中供陳「我本人及莊許碧玉（母）、蔡 明仁及蔡明仁妻子有就診取得第三級美得眠管制藥品…我 除自己服用外，些許拿給蔡明仁使用，蔡明仁及他妻子就 診取得的，蔡明仁自己服用」、「因蔡明仁有痠痛的毛病 ，很嚴重，病發時，有時需注射5支止痛針，他長期服用 美得眠管制藥品，不夠用時，我有剩餘的，就會拿給他服 用」等語（警1卷，第23頁背面），雖係針對伊與證人蔡 明仁取得另一種管制藥品「美得眠」而為陳述，然證人蔡 明仁自己亦有安眠藥物之需求，且看診所取得藥品係為供 自己使用等情，則與證人蔡明仁所述一致。至於證人蔡明 仁之就診日，雖與其妻蔡邱麗華、其母蔡方彩緞多所重疊 ，對照證人蔡明仁、蔡邱麗華均陳稱其母蔡方彩緞因中風 無法行動之語（警4卷第1127頁、第1140頁、第1141頁） ，渠等於同日前往常德婦產科診所或慈恩診所看診主訴睡 眠障礙並經開立「使蒂諾斯」處方，雖可懷疑有規避藥物 管制而大量取得「使蒂諾斯」藥錠之嫌，惟證人蔡明仁既 然自己亦有安眠藥物之大量需求，是否有提供人頭使被告 莊政都得以獲取處方箋購買藥物，仍值斟酌，本院遂為有 利於被告之認定，故附表二所載證人蔡明仁之就診記錄， 除下述幾日應為例外認定，餘均難以確認係為被告莊政都 大量取得「使蒂諾斯」藥錠之用。至於起訴書附表二中所 載證人蔡明仁於99/7/30、99/10/21、100/7/21、 101/6/22在常德婦產科診所就診之記錄部分，則因於該診 所之病歷資料中可見被告林以正註記「人頭」（99/7/30 ）、「莊政都，下次要出場」（99/10/21）、「人未來， 下次人要來」（100/7/21）、「莊政都帶第五人來」（ 101/6/22）等，明白可認該數次確為被告莊政都以證人蔡 明仁為人頭就診以獲取「使蒂諾斯」藥錠，該5次乃計入 應予論罪科行之部分，附此說明。
㈢基於前述，證人李衣婕、蔡邱麗華、蔡明仁如附表四、附表 五所示日期之就診行為，尚無積極證據可認係為被告莊政都 之人頭，本院乃有利於被告而排除於有罪事實之外。四、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使
，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之 情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果 ，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應 就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經 於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪 之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起 訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事 實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者 ，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述 一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪 之諭知。最高法院100年度台上字第4890號判決意旨可資參 照。
五、本件起訴書附表二所列犯行之罪數認定，起訴意旨原似認應 僅論以一罪，嗣公訴檢察官之補充理由書則似採全部數罪之 立場，惟本院認應以被告林以正、李瑞源之立場而為判斷， 遂採取同一日內有數人頭者，接續論以一行為；至不同日彼 此間則認係基於各自獨立之犯意而應予分論併罰，此業經前 述（三、㈢）。基於前揭區分標準，證人李衣婕、蔡邱麗華 、蔡明仁自行看診取藥，不應列為本件有罪事實之部分，如 當日仍有被告莊政都以其他人頭問診取藥者（即附表四所示 部分），因該部分事實與起訴之全部犯罪事實，可認有接續 之實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知；至於當日既無被 告莊政都另以其他人頭問診者（即附表五所示部分），則因 該部分事實與有罪之部分應各自獨立單一認定，即應另為無 罪之諭知。
丙、事實二部分：
一、公訴意旨另以：被告莊政都明知具有安眠鎮靜作用、臨床主 要用於治療失眠症之佐沛眠（Zolpidem）為毒品危害防制條 例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，未有醫師之處方箋 ，不得非法販賣，竟基於販賣第四級毒品佐沛眠營利之犯意 ，以202元或212元（常德婦產科之處方箋係30顆，價格212 元；慈恩診所之處方箋係28顆，價格202元）購得含有第四 級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯」藥錠後，於附表六所示之 時、地，將「使蒂諾斯」藥錠以附表六所示之價格，賣予郭 芯如共20次。又明知「美得眠（MODIPANOL）藥錠」係含有 第三級毒品與第三級管制藥品氟硝西泮成分之安眠藥，竟基 於轉讓第三級毒品之犯意，於100年9月26日、100年10月31 日、100年11月25日、101年1月20日、101年3月20日、101年 4月13日、101年7月6日，將自「常德婦產科診所」，以自費 方式取得之「美得眠藥錠」安眠藥，分別將之轉讓予蔡明仁
施用共7次。因認被告莊政都另涉有毒品危害防制條例第4條 第4項之販賣第四級毒品罪嫌，及同條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、公訴意旨認被告莊政都涉有前開販賣第四級毒品、轉讓第三 級毒品罪嫌，係以被告莊政都坦承有販賣「使蒂諾斯」藥錠 予郭芯如、另轉讓「美得眠」藥錠予蔡明仁等情，核與證人 即同案被告郭芯如、證人蔡明仁證述相符；此外另有「使蒂 諾斯」藥錠206顆、「美得眠」藥錠92顆、筆記本1本、帳單 9張、行動電話3支扣案，「三光堂藥局」提供之處方箋、以 及扣案「使蒂諾斯」藥錠、「美得眠」藥錠，經高雄市立凱 旋醫院鑑定認含第四級毒品佐沛眠、第三級毒品氟硝西泮成 分之濫用藥物成品檢驗鑑定書等作為所憑之論據。訊據被告 莊政都亦不爭執有販賣「使蒂諾斯」藥錠予同案被告郭芯如 ，另有無償轉讓「美得眠」藥錠予證人蔡明仁等情，惟否認 有販賣第四級毒品佐沛眠、轉讓第三級毒品氟硝西泮之犯行 ，辯稱：被告莊政都係因與郭芯如、蔡明仁為朋友關係，因 其等具有失眠、睡眠障礙等症狀，伊基於幫忙朋友睡眠之本 意，始以如起訴書所載之行為取得「使蒂諾斯」藥錠將之販 賣予郭芯如；取得「美得眠」藥錠轉讓予蔡明仁。蓋因被告 莊政都並無專業醫藥知識，不知「使蒂諾斯」藥錠含有第四 級毒品佐沛眠之成分、「美得眠」藥錠係含有第三級毒品與 第三級管制藥品氟硝西泮。其亦無法律知識，故不知將「使 蒂諾斯」藥錠販賣予郭芯如之行為係犯毒品危害防制條例第 4條第4項之罪；而將「美得眠」藥錠轉讓予蔡明仁之行為係 犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪等語。
四、經查：
㈠被告藉由附表一、附表二所示人頭取得大量「使蒂諾斯」、 「美得眠」藥錠後，有於附表六所示時間販賣「使蒂諾斯」 藥錠予郭芯如，另曾7次轉讓「美得眠」藥錠予蔡明仁等情 ，已據證人即同案被告郭芯如於警詢（警1卷，第50頁至第 59頁）、偵訊（101年度偵字第15086號卷二，編為偵2卷， 第70頁至第74頁），證人蔡明仁於警詢中（警4卷第1138頁 ）證述甚明，核與被告莊政都於警詢（警1卷第24頁至第27 頁、第40頁）、偵訊（前揭偵查卷一，編為偵1卷，第160頁 、第161頁）所為供述可以相合。此外並有被告莊政都所購 入之「使蒂諾斯」藥錠206顆、「美得眠」藥錠92顆等扣案 ，而該等藥物經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，其中「美得
眠」檢出含第三級毒品氟硝西泮成分，而「使蒂諾斯」則含 第四級毒品佐沛眠成分，有該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 可稽（警5卷，第1184頁、第1185頁），被告莊政都客觀上 確有販賣含第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯」，及轉讓 含第三級毒品氟硝西泮成分之「美得眠」，乃可認定。 ㈡惟查同案被告即「常德婦產科診所」之林以正醫師於本院審 理中，陳稱「有（向莊政都）講過，但我們醫師通常不會說 這是毒品，我們有說這是管制藥品，因為我們對毒品事實上 不是那麼清楚」，另同案被告即「慈恩診所」之李瑞源醫師 亦稱「他們（指莊政都）都知道是管制藥物，但沒有跟他們 提過是毒品」等語（本院卷第264頁背面），足以佐證被告 莊政都所抗辯不知「使蒂諾斯」、「美得眠」含毒品成分等 語。且觀諸我國法制上對於定義為毒品而應受管制之物質， 乃以附表方式列舉於毒品危害防制條例中，其中列為第三級 毒品者約40項，列為第四級毒品者則超過70項，而一般人對 於毒品之認識，當主要係來自報章雜誌或電子媒體，除較為 人熟知如海洛因、安非他命、愷他命（即俗稱K他命）等外 ，對絕大多數擁有冗長且拗口學名之毒品品項，實難期待均 有所認識。再本件被告莊政都係基於「使蒂諾斯」、「美得 眠」為安眠藥物之認識而購入再出售或轉讓，是否知悉該藥