臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2587號
原 告 徐貴雀
訴訟代理人 王盈智律師
被 告 徐能世
訴訟代理人 徐露仙
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國103 年5 月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告起訴時訴之聲明第二項原記載為：「被告不得妨 礙原告進入臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，並應 自附圖一所示a 到c 處之鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之 通道以供通行。」等語，有原告起訴狀在卷可稽（見本院卷 第3 頁）；嗣於民國103 年3 月6 日在本院審理時，依臺北 市大安地政事務所102 年10月16日複丈成果圖（如附圖二） ，當庭變更第二項聲明為：「....，並應自附圖所示A （如 複丈成果圖所示A 之部分）之鐵皮圍籬處....」等語，此有 當日言詞辯論筆錄可參（見本院卷第102 頁）。核其上開所 為，為不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述，非為訴之變更或追加，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告為臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系 爭土地，如附圖二複丈成果圖所示B 部分，面積為26平方公 尺）之所有權人之一，原告持分為240 分之33。由於原告係 於99年10月間向前地主買受，在買賣之前，發現周圍有鐵皮 圍籬圍住，有人無權占有系爭土地，經鄰地即臺北市○○區 ○○段○○段00地號土地之地主之一之被告表示為其所自行 搭蓋，且禁止他人破壞拆遷。嗣因訴外人即基泰建設股份有 限公司前總經理特別助理林明志於99年12月20日請人將鐵皮 圍籬移除部分後，進入查看，詎遭被告控告毀損，被告指稱 系爭圍籬係其所興建，為其所有，林明志未經其同意擅自破 壞並進入查看且擅自拍照，涉嫌毀損、妨害秘密與恐嚇罪嫌 等事實，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署） 以100 年度偵字第9890號不起訴處分，被告不服提起再議， 經臺灣高等法院檢察署就毀損部分發回續行偵查，但就妨礙 秘密及恐嚇部分則駁回再議之聲請，而毀損部分經臺北地檢
署以100 年度偵續字第952 號續行偵查後，以林明志涉嫌毀 損罪嫌提起公訴。被告長年占用本件系爭土地，原告為系爭 土地之共有人之一，即得本於所有權之法律關係，訴請被告 排除其侵害，拆除部分圍籬（如附圖二複丈成果圖所示A 之 部分），並保留2 公尺之寬度以利通行。
㈡原告於99年10月29日起登記為系爭土地共有人之一，被告亦 在前案訴訟中自承占用達20年以上之久，被告顯然係以鐵皮 圍籬占用系爭土地，侵害原告之所有權甚明，則原告請求被 告就所占用之系爭土地，自99年10月29日起至返還土地之日 為止，給付相當於租金之利益，應屬有據。按城市地方房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限 ，土地法第97條定有明文，本件土地移轉之99年間之地價為 每平方公尺143,000 元，而系爭土地位於臺北市大安區，屬 精華地區，附近有傳統市場、便利超商，又與嘉興公園、和 平高中及芳和國中相鄰，鄰近亦有臺北市木柵線六張犁捷運 站，近臺北市基隆路、辛亥路，又與國道高速公路臺北聯絡 道相連，交通非常便捷，以系爭土地之地價年息10% 計算被 告應返還之利益計為51,123元（計算式：143,000元/平方公 尺×26平方公尺×33/240 ×10%＝51,122.5元，小數點以後 四捨五入）。
㈢爰依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應將系爭土 地返還原告及全體共有人；並依民法第789 條之規定，請求 被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如複丈成果圖所示 A 部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之通道以供通行； 及依民法第179 條之規定，請求被告應自99年10月29日起至 將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告相 當於租金之不當得利等語。
㈣並聲明：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000地 號土地（面積26平方公尺）返還原告及全體共有人；⒉被告 不得妨礙原告進入臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 ，並應自如複丈成果圖所示A 部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之通道以供通行；⒊被告應自99年10月29日起至將 上開土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告51,1 23元；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告並無侵害原告所有之系爭土地，多年前因被告位於臺北 市○○區○○段○○段00地號土地上之住家旁水利地（76地 號）之一條大排水溝（長約22公尺、寬2 公尺、深1 公尺） ，常有車輛輪胎和小孩跌落，遂陳請政府由法定單位會勘核 可後，發公文合法築起安全圍籬，圍籬上設有通道門口可利
於清掃通過，原告系爭土地剛好夾在此大排水溝和被告78地 號土地上之住家中間，被告並沒有於系爭土地上建築或使用 ，甚或放置物品，根本沒有占用之侵害事實。而原告所稱訴 外人林明志於99年12月20日無預警故意破壞78號建地後方圍 牆侵入，已由鈞院刑事庭以涉犯毀損罪判刑3 月並易科罰金 在案。原告主張其持有系爭土地26平方公尺的240 分之33， 實際面積不到4 平方公尺，其地緊鄰被告住家（78號建築物 ），由地籍圖謄本可知系爭土地為狹三角型畸零地，最寬處 僅160 公分，而78-1是私人停車場，根據臺北市建築法規規 定：其畸零地前後非「既成道路」，沒有通行必要，不需要 為此畸零地「開通道」通行，顯見原告有擾民之意向。而78 號建地上之房屋已完成30年，原告欲自如複丈成果圖所示A 部分之鐵皮圍籬處取道通行，已侵犯78號建地之私人用地範 圍。被告與家人自始至終不曾阻撓任何人勘地，收到民事訴 訟通知也配合多次調解，調解當中，也建議原告可由安全圍 籬前方離系爭土地最近之通道（指經由通往樂業街之小門） 進出。原告亦未有被告使用系爭土地之證據，不應向被告收 取相當於租金之不當得利。被告並無侵占也無使用原告及其 共有人之系爭土地，更沒有藉此營利，實不應任由原告購地 後即拿此畸零地，用以脅迫鄰地之被告收取不當得利之暴利 等語置辯。
㈡答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為本件系爭土地（如附圖二複丈成果圖所示B 部分，面 積為26平方公尺）之所有權人之一，原告持分為240 分之33 。
㈡被告為如複丈成果圖所示A 部分之臺北市○○區○○段○○ 段00地號土地之所有權人。
㈢本件系爭土地剛好位於臺北市○○區○○段○○段00地號大 排水溝和被告78地號土地上之住家中間。
㈣原告於99年10月29日起登記為系爭土地共有人之一，被告則 於所有78地號土地上建屋達20年以上之久。 上開事實，為兩造所不爭執，且有土地建物查詢資料在卷可 稽，並經本院履勘現場並囑託地政機關測量系爭違建無訛， 此有勘驗測量筆錄、臺北市大安地政事務所102 年11月29日 北市大地測字第00000000000 號函及複丈成果圖附卷可憑， 自堪信為真實。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告以搭蓋鐵皮圍籬方式，無權占用原告所有
之系爭土地，原告為系爭土地之共有人之一，即得本於所有 權之法律關係，訴請被告返還系爭土地予原告及全體共有人 ，被告並不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如複丈成果圖 所示A 部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之通道以供通 行，及依不當得利之規定，請求被告應自99年10月29日起至 將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告相 當於租金之不當得利等情，為被告所否認，並以前開情詞置 辯，則本件所應審究者厥為：㈠被告是否無權占有原告所有 之系爭土地？原告請求被告應將系爭土地返還原告及全體共 有人，是否有理由？㈡原告請求被告不得妨礙原告進入系爭 土地，並應自如附圖二複丈成果圖所示A 部分鐵皮圍籬處， 開闢寬2 公尺以上之通道以供通行，是否有據？㈢原告請求 被告應自99年10月29日起至將上開土地返還原告及全體共有 人之日止，每年給付原告相當於租金之不當得利51,123元， 有無理由？茲分項析述如下：
㈠被告是否無權占有原告所有之系爭土地？原告請求被告應將 系爭土地返還原告及全體共有人，是否有理由？ ⒈被告並無占有原告所有之系爭土地：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按不動產物 權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記， 不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第758 條亦有明 定。第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。民事訴訟法第277 條前段復有明文。且民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。 ⑵原告主張被告占用其所有之系爭土地一情，為被告所否認， 辯以：多年前因被告位於78地號土地上之住家旁水利地之一 條大排水溝（如附圖二複丈成果圖所示C 部分76地號土地） ，常有車輛輪胎和小孩跌落，遂陳請政府由法定單位會勘核 可後，發公文合法築起安全圍籬，圍籬上設有通道門口可利 於清掃通過，被告並沒有於系爭土地上建築或使用，甚或放 置物品，根本沒有占用之侵害事實等情。經查，原告為本件 系爭土地之共有人之一，被告則為同地段78地號土地之所有 權人，此有原告提出之如附圖一所示之臺北市大安地政事務 所土地複丈成果圖、土地建物查詢資料可憑（見本院卷第8 頁至第10頁），此為被告所不爭執，應可信實。而被告辯稱
：因同地段76地號上有一條大排水溝，其為了安全，曾函請 政府單位會勘核可後，於其上築起安全圍籬，圍籬上設有通 道門口可利通過一節，除據其提出臺北市政府工務局養護工 程處書函、臺北市○○區○○段○○段00地號地籍圖謄本及 放大圖可佐外（見本院卷第50頁至第55頁），業據本院於10 2 年10月16日會同兩造及臺北市大安地政事務所派員至現場 履勘屬實，並製有勘驗測量筆錄附卷可徵，且有臺北市大安 地政事務所土地複丈成果圖在卷可考（見本院卷第88頁、第 89頁、第93頁、第94頁），足徵被告雖於如附圖二複丈成果 圖所示C 部分76地號土地周圍設置安全圍籬，而原告所有之 系爭土地恰位於被告所有之78地號土地及76地號土地中間， 但被告所設置之安全圍籬上確設有如附圖三所示編號C 門之 通道門口可利通行，被告並沒有於系爭土地上建築、使用甚 或放置物品等占用之侵害事實，應堪認定。原告雖對於被告 提出之臺北市政府工務局養護工程處書函有所爭執，惟經本 院向該工程處調取有關該明溝加設圍籬會勘及處理過程等相 關文件原本，經水利工程處回覆以因養護工程處於95年改制 ，且年代久遠，逾一般公文之保存期限，已無從調閱一情， 有水利工程處102 年9 月13日北市工水下字第00000000000 號函文在卷可參（見本院卷第83頁），而被告前揭提出之養 護工程處書函為一公文書，其內容亦明載會勘意見為「.... 嘉興街403巷邊大明溝塯公農田水利會同意里民徐能世（即 本件被告）於溝邊加設安全圍籬，以維護環境衛生，保障行 人安全，安全圍籬之設置不得妨礙明溝排水及行人通行.... 」，足見被告前揭所辯，洵非子虛。依此被告應無占用原告 所有之系爭土地，應堪認定。
⒉原告請求被告應將系爭土地返還原告及全體共有人，並無理 由：
被告並無占用原告所有之系爭土地之事實，已如前所述，是 以原告請求被告應將系爭土地返還原告及全體共有人，即屬 無據，不應准許。
㈡原告請求被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如附圖二 之複丈成果圖所示A 部分鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之 通道以供通行，是否有據？
⒈原告請求被告不得妨礙原告進入系爭土地之部分，應屬無據 ：
原告主張被告有妨礙原告進入系爭土地之事實，惟為被告否 認，辯以：被告係經法定單位會勘核可後，合法築起安全圍 籬，圍籬上設有通道門口可利於清掃通過，被告沒有於此地 上建築或使用，甚或放置物品，並無侵害或占用之事實等語
。查，被告雖於如附圖二複丈成果圖所示C 部分76地號土地 周圍設置安全圍籬，而原告所有之系爭土地恰位於被告所有 之78地號土地及76地號土地中間，但被告所設置之安全圍籬 上確設有通道門口可利通行，被告並沒有於系爭土地上建築 、使用甚或放置物品等占用之侵害事實，此有地籍圖謄本放 大圖標示編號C 之出入口可徵（見本院卷第55頁，如附圖三 所示），亦經本院到場勘驗屬實，同前所述。此外，原告並 未提出被告有何占用或妨礙原告通行之事證，是原告此部分 主張，尚屬無據。
⒉原告請求被告應自如複丈成果圖所示A 部分鐵皮圍籬處，開 闢寬2 公尺以上之通道以供通行，亦屬無據：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍以 至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受 之損害，並應支付償金。民法第787 條定有明文。袋地通行 權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所 有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其 周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土 地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得 損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。此由民法第789 條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為 ，致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決 可見一斑。
⑵本件原告請求被告應自如複丈成果圖所示A 部分鐵皮圍籬處 ，開闢寬2 公尺以上之通道以供通行一節，惟被告所爭執， 辯以：原告若仍堅持開闢通道通行，依民法第787 條後段但 書，應選擇損害鄰地最小之方式為之，被告認原告應選擇鄰 近樂業街94巷道路之如附證2 所示編號C 之門進出，才是損 害最小之方式等語。查，原告前揭主張被告應於如複丈成果 圖所示A 部分鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之通道以供通 行至地號78之1 之土地，再經由地號78之1 之土地始能通行 至道路（嘉興街），而被告辯稱原告僅由如附證2 所示編號 C 之門，即可通行至道路（樂業街），係損害鄰地最小之方 式，是以原告此部分主張顯有違民法第787 條但書之規定， 自不應准許。
㈢原告請求被告應自99年10月29日起至將上開土地返還原告及 全體共有人之日止，每年給付原告相當於租金之不當得利51 ,123元，有無理由？
按依不當得利之法則請求返還不當得利，須以無法律上之原
因而受有利益，致他方受有損害為其要件，此觀民法第179 條之規定自明。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，以證明其主張之真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求。經查，本件原告為本件系爭土地之所有權人之一，其 雖主張被告有無權占有、使用系爭土地之事實，惟無法舉證 證明，已如前所述。故原告依不當得利之法律關係，請求被 告應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。
五、從而，原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應 將系爭土地返還原告及全體共有人；並依民法第789 條之規 定，請求被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如複丈成 果圖所示A 部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2 公尺以上之通道以 供通行；及依民法第179 條之規定，請求被告應自99年10月 29日起至將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，每年給 付原告相當於租金51,123元之不當得利，為無理由，均應予 駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
書記官 詹雪娥