臺灣臺北地方法院民事判決 102年度家訴字第111號
原 告 周雅華
訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師
鍾秉憲律師
複 代理人 許英傑律師
葉昕妤律師
高敏傑
被 告 財團法人興毅社會福利慈善事業基金會
法定代理人 陳崇旗
被 告 周猶龍
謝聰烈
上三人共同
訴訟代理人 陳玉民律師
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於民國103年6月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被繼承人周昇森於民國九十四年五月二十九日所為之代筆遺囑無效。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：被繼承人周昇森於民國94年6月16日死 亡，原告、被告周猶龍及訴外人周阿黎、周阿明、葉周德瑩 、周娟娟為其繼承人。周昇森生前於94年5月29日立有代筆 遺囑1份（下稱系爭遺囑），指定將其名下所有坐落台北市 ○○區○○段0○段0地號土地（面積：193平方公尺，權利 範圍全部），及其上同段691建號建物（門牌號碼：台北市 ○○路000號，權利範圍全部）之不動產（下稱系爭不動產 ）贈與被告財團法人興毅社會福利慈善事業基金會（下稱興 毅基金會），並指定被告周猶龍、謝聰烈為遺囑執行人。惟 系爭遺囑製作時，周昇森因罹患肺癌末期，配戴氧氣罩維持 呼吸，時時處於昏睡、意識不清之狀態，並無口述系爭遺囑 內容之能力。又探究周昇森平日簽名筆劃勾勒活潑流暢，與 系爭遺囑上之簽名明顯不同，顯見周昇森於製作系爭遺囑之 時，已處於喪失生理機能自主能力狀態，其所按捺之指印， 按生活經驗判斷，應非基於自由意志所為，或係受旁人協助 而按捺指印，則系爭遺囑訂立時，周昇森並無指定遺囑見證 人、親自口述遺囑意旨之能力。又周猶龍為繼承人之一，曾 於100年2月8日草簽關於周昇森之遺產分割協議書，將系爭 不動產列為應繼承財產，且未依民法第1212條規定提示系爭
遺囑於親屬會議認定真偽，而興毅基金會亦從未表明是否接 受遺贈，或對繼承人提示系爭遺囑，顯見被告均明知系爭遺 囑存有重大瑕疵，不具法律效力，卻在未通知繼承人之情況 下，由周猶龍、謝聰烈以遺囑執行人身分，逕向台北市古亭 地政事務所以遺贈為登記原因，登記系爭不動產為興毅基金 會所有，侵害原告之繼承權。兩造對於系爭遺囑是否符合法 定要式要件尚有爭議，致原告之法律上繼承人地位有受侵害 之危險，有以判決除去之必要，為此提起本訴等語。並聲明 ：如主文所示。
二、被告則以：周昇森於82年間捐助成立興毅基金會，多次表明 贈與系爭不動產之意願，94年5月間向周猶龍表示欲請訴外 人林建助、陳瓊華擔任遺囑見證人，並透過林建助輾轉介紹 訴外人卓忠三律師於94年5月29日前往系爭不動產2樓，當場 徵得周昇森之同意，由卓忠三為系爭遺囑之代筆人兼見證人 ，隨即在林建助詢問周昇森遺囑內容、確認意思，經周昇森 點頭同意、並應聲說「好」、指名被告周猶龍、謝聰烈辦理 後，由卓忠三筆記、宣讀、講解、確認系爭遺囑內容與其意 思相符，再由周昇森簽名、按指印認可，及始終在場與聞之 三名見證人同行簽名，過程有林建助錄音及拍照。又周昇森 雖罹重病而身體虛弱、講話吃力，無法逐字陳述遺囑內容， 惟製作系爭遺囑時對於林建助及在旁親屬之詢問仍可思考判 斷後以台語應答「好」、「不需要」，指稱周猶龍、謝聰烈 之名字，可見周昇森出於自由意志、且有言語口述之能力， 且周昇森於事畢後甚感愉快，與外孫黃介煜合影紀念，均顯 見周昇森於系爭遺囑製作時意識清楚，確有遺囑能力，且有 指定遺囑見證人及口述遺囑之能力。繼承人周猶龍、周阿黎 、黃周德瑩、周娟娟深知周昇森之遺願，對於系爭遺囑侵害 法定繼承人特留分之部分未當場提出異議，並於周昇森死後 分別出具同意書，認同系爭遺囑之內容，原告因覬覦系爭不 動產而不願簽立同意書或配合辦理遺贈，藉詞指稱周昇森無 遺囑能力，又於周昇森生前詐使其以系爭不動產設定最高限 額抵押權，借款供原告使用，遺囑執行人周猶龍、謝聰烈為 此認定在原告清償上開借款前，將暫緩申報遺產稅或執行遺 囑，後因得知可先行辦理繼承登記，並依遺囑意旨辦理贈與 而達成周昇森之遺願，故而與繼承人簽立遺產分割協議書， 並非如原告所稱認定系爭遺囑有瑕疵而遲未辦理。興毅基金 會於接獲遺囑執行人知會關於系爭遺囑內容後，即表示同意 接受遺贈，並配合辦理，原告未曾定期催告興毅基金會承認 遺贈與否，興毅基金會未對原告為通知，自屬當然。周猶龍 為避免周阿明涉及法律責任，而於台北市古亭地政事務所提
出之異議內容稱周阿明無視代筆遺囑之存在，又或不知該代 筆遺囑之內容，然實際上周阿明早已獲悉遺囑內容。原告所 陳均係單方臆測之詞，且於遺囑有效作成後發生之情事，爭 執系爭遺囑之效力，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴亦同，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條第1項 規定自明。本件原告主張其為被繼承人即遺囑人周昇森之繼 承人，因系爭遺囑是否有效不明確，致原告在法律上之地位 有受侵害之危險，即可以繼承遺產範圍之私法上地位有受侵 害之危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判決除 去，是原告有受確認判決之法律上利益。
四、經整理兩造不爭執事項及爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.周昇森於94年6月16日死亡，繼承人有原告周雅華、被告 周猶龍及訴外人周阿黎、周阿明、黃周德瑩、周娟娟等6 人。
2.周昇森於94年5月29日立有如原證二所示之代筆遺囑（即 系爭遺囑）1份，形式上為真正。
3.遺囑執行人即被告周猶龍、被告謝聰烈依系爭遺囑，將系 爭不動產遺贈予興毅基金會，並於102年3月26日完成不動 產移轉登記。
（二）爭點：
1.周昇森於製作系爭遺囑時，是否具有遺囑能力？ 2.若周昇森具有遺囑能力，則系爭遺囑是否符合民法第1194 條所定代筆遺囑之要件？
五、本院之判斷：
（一）按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者 ，不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人 ，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀 、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓 名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者 ，應按指印代之。民法第73條、第1194條亦分別定有明文 。此乃因遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產 生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法 乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力 。是依前開規定，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由 遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言 詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭
或搖頭示意，不能解之遺囑人「口述」（參最高法院102 年度台上字第98號判決）。是如遺囑之見證人非由遺囑人 指定、亦非遺囑人親自口述，則與代筆遺囑法定要件不符 ，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。（二）原告主張遺囑人周昇森於立遺囑當日意識不清、無遺囑能 力，為被告所否認。查：周昇森因患癌症，於立遺囑當日 有使用氧氣，為兩造所不爭，並有當日照片（見卷第257 至262頁）可佐，觀諸上開照片，周昇森雖有使用氧氣， 但僅是氧氣管放置於鼻腔，無氣切或戴氧氣面罩，自行坐 於床上，雙眼睜開，頭部可轉動，臉部有不同表情，客觀 上無妨礙周昇森得為口述之情況，而證人卓忠三、林建助 、陳瓊華、周娟娟均證稱：周昇森當日意識清楚（見卷第 166頁背面、168頁背面、171、241頁），且周昇森於立遺 囑過程中，尚能口述「好」、「猶龍」、「謝聰烈」等語 ，有勘驗筆錄（見卷第146頁、第137至144頁）可參，足 認周昇森當日並無意識不清之情形。原告就上開主張固舉 證人周阿黎、周德瑩為證，而證人周阿黎、周德瑩雖分別 證稱：「（問：父親在立遺囑當天意識清楚嗎？）好像恍 恍惚惚，他沒辦法跟我們溝通」（見卷第235頁背面）、 「（問：於94年5月29日你父親對於別人詢問的內容，他 有無理解能力？）看起來應該不是可以理解的很清楚，因 為他戴氧氣昏昏沉沉」等語，惟此均屬證人周阿黎、周德 瑩對周昇森意識狀態之臆測，尚難憑此逕認周昇森當日有 意識不清情況，是原告此部分主張，尚無所據。（三）原告另主張系爭遺囑未依法定方式，應屬無效，為被告所 否認。經查：
1.證人即系爭遺囑代筆人兼見證人卓忠三證稱：（問：請說 明代筆遺囑及見證之過程？）見證本件代筆遺囑是我的朋 友介紹的，我不認識立遺囑人周昇森及另兩位見證人、所 有繼承人，…到了現場以後，…被告周猶龍告訴我說他父 親周昇森要立代筆遺囑，要把現場所在的那棟大樓全部捐 給興毅基金會，我告訴被告周猶龍有特留分的問題，被告 周猶龍說父親還是全部要捐，且找好證人林建助、證人陳 瓊華當見證人，繼承人全部皆不能繼承，我了解後就與周 昇森溝通，我告訴周昇森是否要把全部遺產捐給興毅基金 會，如因法令問題不能捐給興毅基金會，是否也要找其他 基金會捐掉，全部繼承人皆不能繼承，是否要找證人林建 助、證人陳瓊華當見證人，我是另一位律師見證人兼代筆 人，周昇森當時意識非常清楚，點頭說是，後來我在旁寫 遺囑，過一段時間，證人林建助問我可否錄音，我說可以
，但是我沒有準備…，所以錄音是由證人林建助錄音，之 後證人林建助有問我，是否要有執行人，我告訴他有沒有 都沒關係，這個要問立遺囑人周昇森之意思，我有問立遺 囑人周昇森是否要執行人，周昇森有點頭，至於要誰當執 行人，是由證人林建助當場問周昇森，周昇森口頭說明找 周猶龍及謝聰烈當執行人，我寫完全部遺囑後，依法律規 定，宣讀講解全部內容，並問周昇森是否為他的意思，周 昇森點頭說是，就請周昇森簽名，後來我及兩位見證人簽 名，大概過程約如此。（問：你剛所述由周猶龍轉達立遺 囑人周昇森意思後，你向周昇森詢問是否為他的意思，立 遺囑人周昇森點頭說是，在這過程中，周昇森有無口述要 將遺產捐贈興毅基金會之意思？）是我詢問他，他的意思 是否要將遺產全部捐給基金會，因為他當時身體和正常人 不一樣，所以我確認他的意思確實無誤後，我才開始代筆 遺囑。（問：如何確認周昇森意識非常清楚？）臉色非常 好，雖然戴著氧氣鼻管，但是溝通起來，可以感覺周昇森 知道我的意思，還非常有禮貌的跟我點頭說謝謝。像遺囑 執行人的名字是周昇森自己講的，如果他意識不清楚的話 ，不可能會講他們的名字，當時被告謝聰烈不在場。（問 ：除了周昇森講遺囑執行人之名字外，是否有口述其他內 容？）沒有，都是我們與他溝通，他點頭說是來決定等語 。
2.證人林建助證稱：（問：是否記得見證過程？誰找你去做 見證？）被告周猶龍通知我，需要我作見證，並請我聯絡 證人陳瓊華，並需要另一位見證的公證人，我透過朋友， 聯絡到證人卓忠三律師，我們約在○○路000號見面，直 接上樓，上樓後證人卓忠三有和大家寒暄，並開始做立遺 囑過程，證人卓忠三先向周昇森確認是否立遺囑，周昇森 確認要立遺囑，證人卓忠三就開始寫，我並詢問是否要錄 音，所以錄音的第一句是『我再重複一次』，因為立遺囑 過程已經開始了。我錄完第一段以為這樣就可以了，所以 就停止錄音，去拍照。後來在證人卓忠三寫遺囑時，我就 建議是否要壹個遺囑執行人，卓律師說可以，所以進行第 二段錄音，讓周昇森確認由誰擔任遺囑執行人，確認後卓 律師完成整個遺囑，我不知道還要宣讀，所以又把錄音中 斷，後來當卓律師要宣讀時，我又錄音第三段，第三段完 之後，卓律師開始解說以後可以如何做時，我又錄了第四 段。（問：剛陳述證人卓忠三有向周昇森確認是否要立遺 囑，確認經過為何？）確認是否要把○○路000號捐給興 毅基金會。（問：是由卓律師發問，周昇森回答，還是周
昇森口述他要捐贈財產給基金會？）是卓律師直接向周昇 森確認等語。
3.證人陳瓊華證稱：（問：為何會見證此份遺囑？）是證人 林建助找我去的，林建助跟我說是周昇森要找一位遺囑見 證，叫我跟他一起去。（問：當日見證過程如何？）當時 周昇森在床上，旁人問周昇森是否認識我，周昇森說認得 ，後來卓律師問周昇森今日要做的事情，周昇森點頭，後 來律師就開始寫。（問：是否記得卓律師如何問？）房子 是否要捐給興毅基金會？如果有問題是否要捐給其他基金 會？（問：周昇森如何表示或回答？）對於第一個問題， 當時周昇森好像是點頭，旁邊有人說要講出來，不要用點 頭的，周昇森才回答。第二個問題，周昇森如何表示或回 答我不記得了。（問：周昇森從頭到尾有無自己口頭陳述 要把博愛路房子捐贈給基金會？）律師問周昇森房子是不 是要捐贈給基金會，周昇森回答要，並且點頭。（問：除 了律師問以外，是否有其他人問？）錄音時，證人林建助 也有問，因為當時律師已經在旁邊寫東西等語。 4.證人周娟娟證稱：（問：當天父親如何製作遺囑？）律師 上來，一上樓我們已經在房間裡面等，律師向大家自我介 紹，告訴我們要製作遺囑，律師跟爸爸溝通，律師有問爸 爸遺囑內容裡面的那幾項，跟爸爸問是否整棟房子、土地 要捐給基金會，律師溝通完後，爸爸有點頭，但是有沒有 回答好，我忘記了，然後講應該是捐給基金會，萬一不能 捐給基金會的時候要捐給其他基金會，這不是爸爸講的， 是律師講的，但是爸爸聽得懂，而且我們在場的人都聽得 很清楚，爸爸有點頭，有沒有出聲我忘記了。律師有說捐 給其他的基金會，不給繼承人，律師在旁邊講給爸爸聽， 爸爸點頭，錄音的過程有提到遺囑執行人的問題，在錄音 的過程才提的，在錄音那段有提誰誰誰，爸爸很清楚，而 且遺囑執行人是大姐提的，中間還有照相，是林建助照的 ，並沒有從頭到尾都在照相。（問：爸爸當天在跟卓律師 製作遺囑所謂的溝通，講了哪些話？）爸爸有叫我先生的 名字，而且很清楚，因為我先生當天不在場。還有回答好 ，爸爸剛開始是點頭，後來因為有錄音，所以我們有叫爸 爸要回答好。還有叫哥哥的名字有叫猶龍，我有再提另一 位執行人林建助，但是爸爸搖頭有說不需要等語。 5.證人周阿黎證述：（問：遺囑內容與父親當天表達的意思 吻合嗎？）我沒有聽到我父親指定卓忠三。前面這些內容 （系爭遺囑第一行到第一項）我沒有聽到我父親講。第二 項我們有出聲叫爸爸要應好或不好。第三項我也沒有聽到
爸爸講。（問：所謂沒有聽到爸爸講，是指爸爸沒有一字 一句的講出來，還是說林建助等人在旁問這樣的內容，他 也完全沒有回答？）爸爸沒有回答，都是林建助在講捐給 誰好不好等語。證人葉周德瑩證稱：（問：在94年5月29 日是否認識見證人三人？）我只認識林建助。（問：他們 三人在5月29日上午11點左右到博愛路時，你有無在現場 ？）有，我們都在二樓。（問：他們三人來時有無自我介 紹？說明來意？）我弟弟有講要來幫父親立遺囑，我們事 先不知道，是我弟弟講了以後才知道。（問：有無聽到他 們三人詢問父親要不要指定他們為見證人？）我弟弟有介 紹他們是來見證，但沒有聽到爸爸指定。（問：父親在立 遺囑過程中有無開口講過話？）沒有。有的時候有點頭， 但他們要叫他說話，好像講兩個字最多，有叫我弟弟、妹 婿的名字。（問：遺囑內容當時在場的人有無逐項與父親 確認溝通？）律師上來用念的，大家一起聽，不是特意跟 我父親講，他們要我父親回應，我們會問爸爸有沒有聽到 之類的。律師就用念的，並叫父親回答，但是父親很久沒 有回應等語。
6.互核勾稽上開證人所述情節，系爭遺囑見證人卓忠三、林 建助、陳瓊華是否確為周昇森所指定，已非無疑。另關於 當日周昇森表達遺囑內容一情，則是由見證人卓忠三或林 建助詢問後，周昇森以點頭、搖頭示意，而非由周昇森親 自以言詞陳述、表達遺囑內容，且僅就指定遺囑執行人部 分，有以言詞提及被告周猶龍、謝聰烈二人名字，並有本 院勘驗見證人卓忠三所提錄音光碟之勘驗筆錄為佐（見卷 第146、147頁、第137至142頁），足堪認定。且核勘驗之 三段錄音中，周昇森是在他人催促、提示要回答「好」之 情況下，方以言詞回應「好」，則其回答，是否基於自由 意願，或僅對於他人提示回答「好」之複誦，亦非無疑， 尚難憑此逕認周昇森於立遺囑當日有親自口述遺囑內容。（四）綜上，系爭遺囑之見證人是否由遺囑人周昇森榮指定，已 有所疑，且遺囑人周昇森為代筆遺囑時並無親自口述遺囑 內容，即未符合民法第1194條代筆遺囑成立要件之規定， 依民法第73條前段規定，自屬無效，尚難徒以遺囑人周昇 森當日意識清楚，即得以點頭、搖頭方式替代口述之要式 行為。是以，原告請求確認系爭遺囑無效，為有理由，應 予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第85
條、第78條。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
家事法庭 法 官 蔡玉雪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 曾怡嘉