臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度易字第451號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱九桁
選任辯護人 林嫦芬律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
103 年度撤緩偵字第40號），本院受理後（103 年度簡字第661
號），認不宜逕以簡易判決處刑，經改依通常程序審判，判決如
下：
主 文
邱九桁過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣拾參萬元。 事 實
一、邱九桁係延齡國際股份有限公司（址設臺北市○○區○○路 0 段000 號，下稱延齡公司）之負責人，自民國100 年間起 ，向楊恭惠、李蕙雪（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 以101 年度偵字第19577 、20796 、22166 號提起公訴，現 經本院以102 年度訴字第364 號案件審理中）所經營之芊蕾 有限公司（下稱芊蕾公司）購買保健食品時，本應向中央衛 生主管機關查詢所購買之「美托明（葷）膠囊」、「美托明 （素）膠囊」非屬禁藥或偽藥，且應注意未經中央衛生主管 機關依藥事法核准擅自製造之藥品即屬藥事法第20條第1 項 第1 款所定之偽藥，依法不得販賣，而依當時情形，並無不 能注意之情事，竟疏未注意及此，仍以每盒新臺幣（下同） 1,000 元之價格向芊蕾公司購入含有Melatonin 藥品成分之 「美托明（葷）膠囊」、「美托明（素）膠囊」等偽藥，再 以每盒2,500 元之價格販售予施誕治及其他不特定人。嗣為 警於101 年9 月18日，持搜索票前往上址延齡公司及楊恭惠 、李蕙雪位於臺北市○○區○○街000 巷00弄0 號8 樓住處 執行搜索，扣得「美托明（葷）膠囊」、「美托明（素）膠 囊」等產品，經送行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制 為衛生福利部食品藥物管理署）檢驗結果，均檢出含有 Melatonin 藥品成分，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件檢察官、被告邱九桁及辯護人就本判決所 引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或 任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為 本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，自得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱 （見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第22166 號卷《 下稱偵22166 卷》㈡第194 至195 頁、本院易字卷第14頁反 面），核與同案被告即芊蕾公司負責人李蕙雪之供述情節、 證人即延齡公司會計陳虹樺、延齡公司行政助理許筱芸及顧 客施誕治之證述內容大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署 101 年度偵字第19577 卷《下稱偵19577 卷》第5 頁及反面 、第20至22頁、第25至27頁、第117 頁、第136 至137 頁、 第141 至142 頁、偵22166 卷㈠第37至39頁、偵22166 卷㈡ 第80至81頁、第84至85頁），並有行政院衛生署署授食字第 0000000000號國產維生素類錠狀（膠囊狀）食品明細表、購 藥托運單、新北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表、延齡公司搜索之現場照片、新北市政府警察局刑事警察 大隊扣押物品清單、行政院衛生署食品藥物管理局101 年11 月12日FDA 食字第0000000000號函暨查驗登記證號「署授食 字第0000000000號」原始申請核准文件、昭信標準檢驗股份 有限公司97年2 月25日、3 月27日、98年9 月2 日及100 年 6 月27日檢驗結果報告書、超微量工業安全實驗室98年10月 5 日檢驗報告、全國公證檢驗股份有限公司100 年6 月17日 測試報告、行政院衛生署署授食字第0000000000、00000000 00號之美托明（葷）（素）膠囊錠狀膠囊狀食品查驗登記證 、管制藥品分級及品項、台南市政府衛生局102 年1 月22日 南市衛食藥字第0000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管
理局102 年1 月11日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、 行政院衛生署食品藥物管理局102 年3 月19日FDA 研字第00 00000000號函暨檢驗報告書等在卷可稽（見偵19577 卷第54 頁、第75至78頁、第84至88頁反面、偵22166 卷㈡第5 頁、 第17至45頁反面、第89至97頁、第17至45頁反面、第109 至 141 頁、第246 至247 頁、第251 至252 頁），復有美托明 膠囊藥品1 盒（17粒）、外包裝盒85個、仿單88張、延齡公 司標籤70張、購藥托運單5 張、貨運匯款匯入單1 張等扣案 可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信 。又美托明膠囊經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後， 確實檢出含有Melatonin 成分，而Melatonin 天然含量應在 20ppm 以下，則本案美托明膠囊之Melatoni含量應在0.0074 26mg/cap以下，惟本案美托明膠囊之Melatoni含量係為2.9 mg/cap，已超出天然含有量，應以藥品列管，而本案美托明 膠囊卻查無任何有關標示等情，有該局101 年7 月2 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書附卷可參（見偵19577 卷第31至33頁），是本案美托明膠囊自屬未經核准而擅自製 造之偽藥甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅 自製造之情形者而言，藥事法第20條第1 款定有明文。查本 案美托明膠囊係屬未經核准而擅自製造之偽藥，已如前述， 惟被告向楊恭惠、李蕙雪所經營之芊蕾公司進貨時，業經楊 恭惠提供行政院衛生署署授食字第0000000000、0000000000 號之美托明（葷）（素）膠囊錠狀膠囊狀食品查驗登記證及 昭信標準檢驗股份有限公司97年2 月25日、3 月27日檢驗結 果報告書，以表明該美托明膠囊係經衛生署審核通過核發查 驗登記證，且成分均符合法令之規定，無添加任何不法之成 分，再依行政院衛生署食品藥物管理局101 年7 月2 日FDA 研字第0000000000號函所示（見偵19577 卷第31頁），Mela tonin 天然含量在20ppm 以上時，始應以藥品列管，否則即 屬可供食品原料使用之食品，自難認被告係「明知」上開美 托明膠囊含有超過天然含量之Melatonin 成分而屬偽藥，仍 加以販賣圖利。惟被告仍應於銷售前將上開美托明膠囊送檢 驗單位確認是否含有藥品成分，卻疏未注意及此，逕行販賣 上開含有藥品成分之美托明膠囊，而有過失甚明。是核被告 所為，係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪。又刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行
為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特 質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出 於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有 反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一 罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告上開多次過 失販賣偽藥予他人之犯行，均係基於同一營利目的之決意而 反覆販賣之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行， 未曾間斷，是此販賣犯行即具有反覆、延續實行之特徵，依 社會通念應以包括之一罪評價始不致有過度評價之情形而合 於上開立法意旨，以包括之一罪評價較為合理，應論以集合 犯之一罪。
㈡爰審酌被告既係經營營養保健食品之銷售，為圖營利，竟疏 於注意販賣含有超量「Melatonin 」成分而應屬管制藥品之 偽藥，且以食品型態銷售，無需經醫師處方，即任由民眾服 用，危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡 其素行、犯罪之動機、目的及手段、過失販賣偽藥之期間及 所得之獲利、專科肄業之智識程度、家庭、職業及經濟狀況 等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
㈢末查，被告前於89年間，因傷害案件，經臺灣板橋地方法院 （現更名為臺灣新北地方法院）以89年度易字第3485號判決 判處有期徒刑4 月，上訴後經臺灣高等法院以91年度上易字 第504 號判決駁回上訴確定，並於91年7 月15日易科罰金執 行完畢，而被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執 行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院 易字卷第11至12頁），其犯罪後甚有悔意，並坦承犯行，因 一時失慮，致罹刑章，堪認經此偵、審程序及前開罪刑宣告 ，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併 予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。惟被告因法治觀 念不足而為上開犯罪，為督促其明瞭所為造成之損害、培養 正確法治觀念，確實能戒慎行止，預防再犯，爰併依刑法第 74條第2 項第4 款之規定，命被告應向公庫支付如主文所示 之金額。另倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 ㈣藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷
燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查 及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限（參見最高法院 92年度台上字第2718號判決意旨參照）。又違禁物係指依法 令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對 偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製 造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥 品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣 、持有、施打或吸用，屬違禁物），是藥事法所稱之偽藥及 禁藥，並非均屬違禁物。而刑法第38條規定：「下列之物沒 收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪 所生或所得之物。前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為 人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，又所 謂「屬於犯罪行為人者」雖包括共犯所有之物在內，但法人 並無犯罪意識，其與自然人不可能有犯意聯絡而成立共同正 犯。扣案之如附表所示之物，係延齡公司所有之物，非被告 個人所有之物，亦非屬違禁物，且延齡公司並非犯罪行為人 ，亦非與被告共犯本件犯行，該等扣案物，本院依法不能諭 知沒收，宜由行政主管機關另依法予以沒入銷燬，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
刑事第十五庭 法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼──────┼──────┤
│1 │美托明膠囊 │1 盒（17粒）│
├──┼──────┼──────┤
│2 │外包裝盒 │85個 │
├──┼──────┼──────┤
│3 │美托明仿單 │88張 │
├──┼──────┼──────┤
│4 │延齡公司標籤│70張 │
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│5 │購藥托運單 │5 張 │
├──┼──────┼──────┤
│6 │貨運匯款匯入│1 張 │
│ │單 │ │
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