臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第783號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾慶榮
選任辯護人 林添進律師（法律扶助律師）
被 告 林玉軒
選任辯護人 洪宇均律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第18635 號），本院判決如下：
主 文
曾慶榮犯如附表編號三至十二主文欄所示之罪，各處如附表編號三至十二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案行動電話貳具（含門號○○○○○○○○○○號及○九一六三九五二○九號之SIM 卡各壹張）與林玉軒連帶沒收，如不能沒收時，與林玉軒連帶追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣陸仟元與林玉軒連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之。其他未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物即線上遊戲中數額拾萬元之遊戲幣沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵相當於新臺幣壹仟元之價額。其餘被訴部分均無罪。
林玉軒犯如附表編號一至三及九主文欄所示之罪，各處如附表編號一至三及九主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。未扣案行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。未扣案行動電話貳具（含門號之○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號之SIM 卡各壹張）與曾慶榮連帶沒收，如不能沒收時，與曾慶榮連帶追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣陸仟元與曾慶榮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之。其他未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事 實
曾慶榮（綽號山豬）與林玉軒（綽號鳳梨）均明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品 ，不得持有、販賣，曾慶榮竟基於獨自販售、或基於與林玉軒 共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號三 至十二所示交易對象以曾慶榮所有、持用行動電話0000000000 號聯絡欲購買甲基安非他命後，曾慶榮再於附表編號三至十二 所示之時、地，以附表編號三至十二所示之價格，親自交付、 或聯絡林玉軒所有持用之行動電話0000000000號由林玉軒交付
，將附表編號三至十二所示之第二級毒品甲基安非他命販賣予 陳威宏、洪國桐、王唯寧、黃福康等人。林玉軒另基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，先後以其所有、持用行動電話 0000000000、0000000000號與陳志忠洽談販賣第二級毒品甲基 安非他命事宜後，於附表編號一、二所示之時、地，以附表編 號一、二所示之價格，販賣附表編號一所示之第二級毒品甲基 安非他命予陳志忠，至附表二因陳志忠未能備妥新臺幣（下同 ）1,400 元之毒品對價，林玉軒即未交付毒品甲基安非他命予 陳志忠，而販賣未遂（上開交易時間、地點、對象、數量、金 額均詳如附表所示）。嗣為警於102 年8 月27日14時30分許， 在臺北市○○區○○路000 巷00號2 樓查獲林玉軒，並循線查 獲曾慶榮。
案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
證據能力：
㈠通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或 光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方 法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證 物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以 判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽 錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被 告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示 譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最 高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295 號、94年度 台上字第4665號判決要旨參照）。查，移送機關臺北市政府警 察局刑事警察大隊針對被告林玉軒所使用行動電話0000000000 、0000000000號、被告曾慶榮所使用行動電話0000000000號進 行通訊監察，係依本院分別於102 年4 月26日、102 年5 月24 日、102 年6 月19日、102 年7 月9 日核發之102 年聲監字第 450 號、102 年聲監字第560 號、102 年聲監續字第602 號、 102 年聲監續字第675 號通訊監察書為之，此有上開通訊監察 書在卷可稽（102 年度偵字第18635 號卷，下稱偵卷，第21至 29頁），合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序 亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察 譯文，經於審判期日提示後，當事人及辯護人對於譯文之真實
性並無爭執，是該通訊監察譯文自有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本院其他所引用被告以外之人陳志忠、陳威宏、洪國桐、 王唯寧、黃福康於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、 被告曾慶榮、林玉軒及其辯護人，於本院準備程序均不爭執證 據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作 成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與 待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證 據能力。
事實認定：
訊據被告曾慶榮、林玉軒於本院審理時各對於附表編號三至十 二、編號一至三及九所示之各犯罪事實，均自白不諱，核與證 人陳志忠（本院卷第84至88頁；偵卷第76頁至第79頁反面、第 99頁至第100 頁、第102 頁）、陳威宏（偵卷第105 至110 頁 、第134 頁至第138 頁）、洪國桐（偵卷第190 頁至第197 頁 、第217 頁至第218 頁）、王唯寧（偵卷第141 頁至第147 頁 、第186 頁至第187 頁）、黃福康（偵卷第220 頁至第223 頁 、第237 頁至第238 頁、第271 頁）等證述大致相符。並有上 開各編號毒品交易之通訊監察譯文（偵卷第13至17頁、第38頁 、第111 頁反面）在卷可稽。足見被告曾慶榮、林玉軒上開任 意性自白與事實相符，得為認定其犯罪之依據。綜上所述，本 案事證明確，被告曾慶榮及林玉軒之前揭犯行均堪認定，應予 依法論科。
論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告曾慶榮所為如附 表編號三至十二等犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告林玉軒所為如附表編號一、三及 九等犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪，被告林玉軒所為如附表編號二之犯行，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪， 爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。渠等 販賣前各持有毒品之低度行為，均為渠等販賣毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告曾慶榮與林玉軒關於附表編號三、 九之各犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告
曾慶榮所犯如附表編號三至十二所示之各罪間、被告林玉軒所 犯如一、二、三及九所示之各罪間，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。起訴書附表二於102 年6 月9 日2 時許，被告 曾慶榮販賣毒品予王唯寧之部分（即附表編號六），於該欄位 內雖載以「曾慶榮推由林玉軒，…」乙情，然對照本件起訴書 之犯罪事實欄、證據及所犯法條欄等事實說明及論罪內容，該 次販賣毒品予王唯寧之犯行，均係認定由被告曾慶榮獨自販賣 ，並未認被告林玉軒亦為該次販賣毒品罪之共犯，職此，前開 欄位關於林玉軒之文字係屬誤載，應屬無訛，應予更正，附此 敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早 日自新，並節省司法資源。查，被告曾慶榮所犯如附表編號三 、七、八、九、十、十二等各犯行，業經被告曾慶榮於偵查及 本院審理時均自白供述上揭犯罪事實（本院卷第29頁反面；偵 卷第8 頁反面、第259 頁；偵卷第9 頁、第259 頁；偵卷第8 頁；偵卷第9 頁反面、第259 頁；偵卷第9 頁反面；偵卷第10 頁反面）；另查，被告林玉軒所犯如附表編號一、二、三、九 等各犯行，業經被告林玉軒於偵查及本院審理時均自白供述上 揭犯罪事實（本院卷第45頁反面；偵卷第34頁反面；偵卷第35 頁；偵卷第33、74頁；偵卷第33頁反面），職是，本件被告曾 慶榮所犯如附表編號三、七、八、九、十、十二等各犯行、被 告林玉軒所犯如附表編號一、二、三、九等各犯行，均應有毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，又被告林 玉軒所犯之附表編號2 之犯行，併依法遞減之。㈢另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪 行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般 而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告 無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可 能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權， 難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意 旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中 ，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而 言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例 外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判 決參照）。查，被告曾慶榮所犯之附表編號四之犯罪事實，其 於警詢及偵查時未經訊問及此，有各該警詢、偵訊筆錄附卷可
徵（偵卷第5 至11頁、第258 至260 頁、第266 頁），然被告 曾慶榮於本院審理時對此自白在卷（本院卷第29頁反面），揆 諸上開判決意旨，應認被告曾慶榮所犯之附表編號四之犯行， 亦得適用上開條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。㈣次按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白販賣毒品犯行減 輕其刑之規定，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自 己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、 審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違 法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自 白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實 ，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告 根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構 成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要 件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事 由有別，自難認其已經自白犯罪。而有無營利之意圖，乃販賣 毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主 要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯 罪之重要構成要件事實，被告雖坦認交付毒品之行為，然就販 賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承， 即難認已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院101 年度台上字第 3273號、第3292號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意 旨參照）。查，被告曾慶榮對於附表編號六之犯行，於偵查中 辯稱：該次通話係伊請王唯寧施用安非他命，伊沒有跟王唯寧 收錢等語（偵卷第11頁、第260 頁反面），基此，被告曾慶榮 雖於偵查中坦承有交付毒品甲基安非他命予王唯寧，惟否認販 賣毒品之重要構成要件即意圖營利，徵諸上開判決意旨，自不 得認被告曾慶榮於偵查中對於附表編號六之犯行業已自白犯罪 ，是被告曾慶榮該次犯行自不得依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定予以減輕其刑。另外，被告曾慶榮對於附表編號五之 犯行，於偵查中辯稱：該次通話係與洪國桐討論星幣，伊並未 販賣毒品予洪國桐；該次通話係討論鞋子，洪國桐要買鞋子， 伊幫忙詢問等語（偵卷第7 頁反面；偵卷第258 頁及反面）。 被告曾慶榮又對於附表編號十一之犯行，於偵查中辯稱：伊沒 有印象這次與黃福康交易有沒有成功；伊沒有向黃福康拿三千 元，伊到黃福康樓下是要拿設計師畫圖樣本等語（偵卷第10頁 ；偵卷第259 頁反面），依此，可認被告曾慶榮於偵查中對於 附表編號五、六、十一等犯行並未自白，故上開犯行，自不得 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。㈤再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪 之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、 45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨可參）。 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀 處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決參照）。經查，本案被告曾慶榮與林玉軒上 開販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習 ，其行為實屬不該，惟被告二人販賣第二級毒品次數不多、交 易毒品之數量亦僅0.5 公克至2 公克之間，均係小額交易，可 見渠等販賣毒品數量甚微，獲利非鉅。又陳志忠、陳威宏、洪 國桐、王唯寧、黃福康等人自身均有施用甲基安非他命之惡習 ，均如上述，渠等購買微量毒品，應僅係供己施用，可見被告 胡博政對買受人而言，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣 家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間 顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之 惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當 足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而認被告曾慶榮 及林玉軒販賣第二級毒品之附表各編號犯行，關於附表編號一 、二、三、四、七、八、九、十、十二等犯行，縱然科以毒品 危害防制條例第4 條第2 項之法定刑度佐以上述依同條例第17 條第2 項規定所示減輕其刑後，處以最低本刑3 年6 月（附表 編號2 之最低本刑依前揭所述減輕其刑後為1 年9 月），猶嫌 過重，爰就上開各編號販賣第二級毒品之各犯行，均依刑法第 59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之，其中被告林玉軒 所犯如附表編號二之販賣第二級毒品未遂罪部分再予以遞減輕 其刑。至被告曾慶榮所犯之附表編號五、六、十一等犯行，則 認科以毒品危害防制條例第4 條第2 項之最低本刑7 年，依前
揭說明亦屬過重，故依刑法第59條之規定予以減輕其刑。㈥另辯護人固為被告林玉軒辯稱：被告於偵查中供出毒品來源為 被告曾慶榮，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其 刑等語，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出 毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被 告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之 證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之 破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果 關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字 第1475號判決意旨參照）。查，本案係先對被告林玉軒持用之 行動電話門號0000000000號監聽，嗣後擴線至被告曾慶榮所持 用之行動電話門號0000000000號，經蒐證後，臺北市政府警察 局刑事警察大隊於102 年8 月23日以監聽所得製作偵查報告向 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票後，旋於102 年 8 月27日拘提被告林玉軒到案，並詢問被告林玉軒與被告曾慶 榮之關係、相關通訊監察譯文內容被告二人之犯罪情節等情， 有前揭偵查報告及警詢筆錄附卷可考。故被告曾慶榮於被告林 玉軒到案之前即已因涉嫌毒品危害防制條例案件，經執行通訊 監察在案，有各該通訊監察譯文可憑。是以被告曾慶榮非因被 告林玉軒供出毒品來源而破獲，即無毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用，辯護人主張應依該項規定減輕其刑，容有 誤會，又起訴書亦認被告林玉軒有上開規定之適用，亦有誤認 ，併予敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知毒品足以殘害人 之身體健康，助長社會不良風氣，被告曾慶榮前於86間因違反 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名新北地 方法院）以86年度易字第3068號判決有期徒刑3 月確定等情， 被告林玉軒於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審 簡字第770 號判決應執行有期徒刑8 月確定（於本案不構成累 犯）等情，有各臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，又斟 酌被告二人間依其等之犯意聯絡與行為分擔，由被告林玉軒交 付毒品，並收取販賣毒品所得等，或由被告曾慶榮、林玉軒各 自販賣毒品以為營利等犯罪手段，對社會治安、秩序危害嚴重 ，惡性不小，惟考量被告林玉軒之犯罪次數不多，且本案販賣
毒品之來源取得者為同案被告曾慶榮，犯後自始坦承犯行，態 度堪稱良好，另被告曾慶榮則多次販賣毒品，且犯後態度僅屬 尚可，又分別考量被告曾慶榮為國中畢業、被告林玉軒為高中 肄業之智識程度、生活情形等一切情狀，各量處如附表之主文 欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且本條 係屬相對義務沒收之規定，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收 。又毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對 義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財 物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院 96年度台上字第2331號判決意旨參照）。又於共同正犯，因其 犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵 償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正 犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就 全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（ 同院95年度台上字第6482號判決意旨參照）。經查，被告曾慶 榮、林玉軒共同犯附表編號三、九之販賣毒品所得2,000 元、 4,000 元（合計6,000 元），依上開說明，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於附表編號三、九之主文欄，各諭知 被告二人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連 帶抵償之。又被告曾慶榮所犯如附表編號四、五、六、七、十 、十一、十二等販賣毒品所得之各財物2,000 元、1,000 元、 1,000 元、2,000 元、2,000 元、2,000 元、2,000 元（合計 12,000元），雖均未據扣案，然因係被告曾慶榮犯罪所得之財 物，各依前揭條例之規定，於附表各主文欄宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中，附表編號十、十 一、十二等犯行，起訴書附表雖以購毒者黃福康所陳述之對價 3,000 元為據，然被告曾慶榮辯稱均以2,000 元之對價販賣毒 品予黃福康，復參以被告曾慶榮販售相同數量1 公克甲基安非 他命予陳威宏（附表編號三、七）對價2,000 元，販售0.5 公 克甲基安非他命予洪國桐（附表編號五）對價為1,000 元，販 售2 公克甲基安非他命予陳威宏（附表編號九）對價4,000 元 ，堪認被告曾慶榮均以甲基安非他命1 公克售價1,000 元之模 式販賣第二級毒品甲基安非他命，併基於罪疑惟輕之證據法則
，應從輕認定附表編號十、十一、十二之交易金額均為2,000 元，附此敘明。又被告曾慶榮所犯如附表編號八之犯行，犯罪 所得為星辰遊戲幣數額10萬元（價值相當新臺幣1,000 元）， 亦按前揭條例第19條第1 項規定，於附表該編號主文欄宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵相當於新臺幣1,000 元之 價額。又被告林玉軒獨自所犯如附表編號一之販賣毒品所得財 物1,000 元，雖未據扣案，然因係被告林玉軒犯罪所得之財物 ，亦依前揭條例規定，於附表該編號主文欄宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係 被告曾慶榮所有，業據被告曾慶榮供承在卷（偵卷第6 頁）， 且該具行動電話係供被告曾慶榮與林玉軒洽談本案毒品交易事 宜所用之工具乙情，有前揭所示通訊監察譯文附卷可稽，足認 該手機係被告曾慶榮所有，並供其與被告林玉軒共犯附表編號 三、九之販賣第二級毒品之罪所用之物，復無證據證明業已滅 失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知連帶沒收 ，且因行動電話不可能有一部不能沒收之情形（最高法院97年 度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，應與 被告林玉軒連帶追徵其價額。再者，上開未扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）亦屬被告曾慶榮用之犯 附表編號四、五、六、七、八、十、十一、十二等犯行所用之 物，亦應於上開附表編號主文欄宣告沒收，併諭知如不能沒收 時，即追徵其價額。
㈢未扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係 被告林玉軒所有（偵卷第31頁），且為被告林玉軒用以犯附表 編號二犯行，及用以與被告曾慶榮共同犯如附表編號三、九犯 行所用之物，亦有前揭通訊監察譯文在卷可徵，亦應依毒品危 害防制條例第19條第1 項於上開各編號主文欄予以宣告沒收， 如不能沒收時，應與被告曾慶榮連帶追徵其價額。未扣案之行 動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告林玉 軒所有（偵卷第31頁），且係其用以犯如附表編號一、二所用 之物，亦應依前揭條例之規定，於前開各編號主文欄予以宣告 沒收，如不能沒收，即追徵其價額。
貳、無罪部分：
公訴意旨略以：被告曾慶榮係與被告林玉軒共犯附表編號一、 二等販賣第二級毒品予陳志忠之犯行，其犯罪方式係由被告曾 慶榮推由被告林玉軒以1,000 元之對價，販賣0.5 公克之甲基 安非他命予陳志忠、及被告曾慶榮推由被告林玉軒以以1,400 元之對價，販賣1 公克之甲基安非他命予陳志忠，因陳志忠僅 有1,000 元，而未完成毒品交易。另以被告林玉軒參與共犯附
表編號七販賣第二級毒品予陳威宏之犯行，其犯罪方式係由被 告曾慶榮推由被告林玉軒以2,000 元之對價，販賣1 公克之甲 基安非他命予陳威宏。因認被告曾慶榮上開部分亦涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌、同條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，以及認被告林玉軒前揭 部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法第161 條 第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例要旨參照）。第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴 訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立 ，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 （最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。起訴意旨認被告曾慶榮、林玉軒各涉有此部分販賣第二級毒品 犯行，無非係以被告之供述、證人陳志忠、陳威宏之證述及被 告林玉軒於102 年5 月21日前揭門號之通訊監察譯文、被告曾 慶榮於102 年6 月11日前揭門號之通訊監察譯文，為其主要論 據。
訊據被告曾慶榮、林玉軒各矢口否認有何此部分販賣第二級毒 品之犯行，被告曾慶榮辯稱：伊不知道被告林玉軒於102 年5 月21日之行為，係被告林玉軒自己所為等語。被告林玉軒則辯 稱：伊並未參與102 年6 月11日該次犯行等語。經查：被告曾慶榮被訴102 年5 月21日之部分：㈠觀之附表編號一譯文內容，被告林玉軒持用之門號0000000000 號行動電話（A ）與證人陳志忠（B ）持用之門號0000000000 號電話，於102 年5 月21日上午10時59分許，有下列對話：「 A ：喂！」、「B ：鳳梨！我臭屁！」、「A ：恩！你說！」 、「B ：過來一下！不要講太明！」、「A ：你要怎麼那個？ 」、「B ：我要牽半碰！」、「A ：好！」，上開二人旋於同 日上午11時11分許，再度對話：「A ：喂！」、「B ：你不是 要來！我們等很久了！」「A ：好！」，在於同日上午11時22
分許對話：「A ：喂！我在騎車了啦」、「B ：快一點！」、 「A ：好！」，有該次通訊監察譯文可徵（偵卷第38頁），由 上可證，被告林玉軒與購毒者陳志忠間已有交易毒品之默契， 始能以「不要說太明」、「你要怎麼那個」、「我要牽半碰」 等為渠等交易毒品之暗語，且被告林玉軒於上開第一次通話過 程亦能立即允諾毒品之交易。再者，附表編號2 關於被告林玉 軒（A ）與陳志忠（B ）於102 年5 月21日下午2 時15分許之 對話：「A:喂! 」、「B:你現在再過來一趟! 」、「A:多少? 」、「B:一樣阿! 」、「A:1400哦! 」、「B:那要怎麼那個? 」、「A:你就在樓下等! 」、「B:多久到? 」、「A:15分鐘內 ! 」、「B:好! 」（偵卷第38頁），由此可證，被告林玉軒於 該次交易過程中，亦能立即決定販賣毒品數量、價格，並無任 何必須詢問被告曾慶榮之情事。
㈡復觀附表編號二之後續被告林玉軒（A ）與陳志忠（B ）通訊 譯文對話內容（102 年5 月21日下午2 時24分許）：「A:喂! 」、「B:我等下再拿400 給他! 」、「A:不要啦! 人家要來收 錢了! 你先給我! 」、「B:我現在就不夠! 過1 小時給你啦! 好不好? 」、「A:我1 小時後馬上打給你哦? 」、「B:知道啦 ! 我叫你朋友跟你講! 」、「A:喂! 」、「C:喂! 」、「A:好 ! 給他啦! 」、「B:恩! 」；於同日下午2 時54分許：「B:喂 ! 有這麼快嗎? 」、「A:人家現在要來收錢! 」、「B:誰? 」 、「A:我哥現在在等! 」、「B:不然你來把東西拿回去! 等我 有400 再跟你拿! 」、「A:你要多久? 」、「B:我在等人家來 買! 」、「A:好!」；於同日下午3 時15分許：「B:喂!」、「 A:我朋友呢? 」、「B:走了! 」、「A:是哦! 」、「B:我跟他 說我這弄好400 再給你! 」等語（偵卷第38頁反面）。且證人 陳志忠到庭結證當次交易有第三人在場，然非被告曾慶榮一節 明確（本院卷第84、85、87頁），由此可證，於被告林玉軒與 陳志忠該次交易毒品之過程，確有第三人在場參與交易毒品， 然該人並非被告曾慶榮等情明確。證人陳志忠並證稱：在庭兩 位被告林玉軒及曾慶榮，伊僅認識被告林玉軒，從未看過被告 曾慶榮。且伊知悉被告林玉軒之毒品來源係他的朋友，即被告 林玉軒向他的朋友拿給伊，但是伊不知道是誰等語（本院卷第 84、85頁；偵卷第99頁），是以證人陳志忠與被告林玉軒交易 毒品之過程，證人陳志忠僅知悉被告林玉軒之毒品來源為其朋 友，但證人陳志忠並不知曉該來源為何人，且被告林玉軒交付 毒品予陳志忠時，係帶同非被告曾慶榮之第三人到場收錢等情 ，亦堪認定。
㈢至共同被告林玉軒雖以證人身分證稱：伊於102 年5 月21日2 次販賣毒品予陳志忠，均係向被告曾慶榮表示要賣毒品給伊的
朋友，被告曾慶榮即將毒品交給伊前去販賣等語（本院卷第59 至60頁），然證人林玉軒於同次庭期係先證稱：該次毒品來源 為江明倫，並非被告曾慶榮等語（本院卷第57頁以下），且證 稱：是否要賣給陳志忠是由被告曾慶榮決定等語（本院卷第63 頁）其前後證述已有不一之瑕疵、且與前揭譯文內容所示被告 林玉軒自己決定販賣之情，亦有矛盾。且互核上開證人陳志忠 之證述，亦無證據資料可證證人林玉軒所證述其毒品來源為被 告曾慶榮一節為真，又對照前揭通話內容譯文，更可見在102 年5 月21日2 次交易毒品之洽談過程中，被告林玉軒均可自行 決定交易毒品之數量及價格，而不必顧慮被告曾慶榮所持有之 毒品數量問題，也與被告曾慶榮前揭業經認定之販賣毒品價格 為甲基安非他命1 公克2,000 元之價格顯然有異，參以陳志忠 係被告林玉軒之朋友，並非被告曾慶榮之朋友也互不認識，倘 若係由被告曾慶榮決定要販賣予陳志忠並決定價格，何以對價 顯低於其他購毒者，亦非無疑。綜上，自難據以證人林玉軒之 前揭證詞逕為不利於被告曾慶榮之認定。
㈣綜上所述，本件尚難憑證人即共同被告林玉軒之證詞，及上開 通訊監察譯文，遽認被告曾慶榮分別於102 年5 月21日上午及 下午販賣毒品甲基安非他命予證人陳志忠。此外，復查無其他 積極事證足資證明被告曾慶榮確有檢察官所指此部分犯行。是 此部分不能證明被告曾慶榮犯罪，應為無罪之諭知。被告林玉軒被訴102 年6 月11日之部分： 證人即共同被告曾慶榮證稱：102 年6 月11日晚間8 時許，係 陳威宏先以電話聯絡，伊再拿安非他命給陳威宏，該次交易並 未由被告林玉軒送毒品、收錢等協助任何毒品交易之情形等語 （本院卷第89頁），核與證人即購毒者陳威宏所證：該次交易 係被告曾慶榮自己一人將毒品安非他命當面交給伊等語（本院 卷第108 頁反面）。核以該次交易毒品被告曾慶榮（A ）與陳 威宏（B ）之通話內容：「B:老大! 」、「A:現在可以嗎? 」 、「B:好ㄚ! 」、「A:可以哦? 」、「B:恩! 」、「A:好! 我 現在在華中橋頭! 等下到了打給你! 」；「A:喂! 」、「B:你 什麼時候到? 」、「A:我現在在紅綠燈口! 」、「B:我們店裡 這嗎? 」、「A:我要轉過去廣福路了! 」、「B:好! 那你在餐 廳等我一下! 我去領錢馬上過去! 」、「A:好! 」、「B:到巷 子裡面! 」、「A:一樣那個巷子嘛! 」、「B:對! 」（偵卷第 13頁反面），可見於雙方開始聯繫、洽談毒品交易時，被告曾 慶榮已經在華中橋處，遂由被告曾慶榮前往其與陳威宏約定之 場所完成交易毒品，並無被告曾慶榮推由被告林玉軒參與交易 毒品之事證。此外，復查無其他積極事證足資證明被告林玉軒 確有檢察官所指此部分犯行。是此部分既不能證明被告林玉軒
犯罪，亦應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 張少威
法 官 陳智暉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒