臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第661號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
被 告 施銘松
簡瑞臻（原名簡惠美）
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103 年4 月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告施銘松與簡瑞臻間就臺中市○○區○○段○○○地號土地 (權利範圍：五萬分之一○九）及其上門牌號碼：臺中市○○區○○○路○段○○○號六樓之二二建物（建號：一六四○，權利範圍：全部) ，於九十年一月三十一日所設定本金最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告簡瑞臻應將前項房地於九十年一月三十一日向臺中市中正地政事務所以九十年普字第○四一八一○號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告對被告施銘松已取得鈞院核發之100 年度司執字第7677 2 號債權憑證在案，被告施銘松應清償原告新臺幣（下同） 197,679 元及利息、違約金，是以原告與被告施銘松間確有 債權債務關係存在。惟原告屢經催討，被告施銘松均未清償 ，而當原告調查被告施銘松之財產資料時，始知被告施銘松 曾於民國90年1 月31日將其所有坐落臺中市○○區○○段00 0 地號土地（權利範圍：50000 分之109 ）及其上門牌號碼 ：臺中市○○區○○○路○段000 號6 樓之22之建物（建號 ：1640號，權利範圍：全部）（下稱系爭不動產) ，設定最 高限額2,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告簡 瑞臻。查系爭不動產於90年間曾經訴外人即被告施銘松之債 權人中國國際商業銀行股份有限公司以鈞院90年執全字第10 71號假扣押強制執行事件查封在案，系爭抵押權所擔保之債 權即已確定，抵押權之從屬性因而回復。又系爭抵押權存續 期間為90年1 月30日至91年1 月30日，清償日亦為91年1 月
30日，迄今已逾11年之久，惟抵押權人即被告簡瑞臻並未積 極追償，則被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。再者 ，最高限額抵押權無需債權關係存在亦可設定，故被告應就 有交付金錢、確有債權存在之事實負舉證責任，如無法證明 ，則可認被告間並無債權債務關係，系爭抵押權擔保之債權 並不存在，因抵押權有從屬性，系爭抵押權應不生效力。 ㈡查系爭不動產上因有系爭抵押權存在，致原告前以之聲請強 制執行（案號：100 年度司執字第76772 號）時，因執行無 實益致不能受償；而原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，則系爭抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為 而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之 地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排 除，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利 益。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告卻怠於行使 排除所有權侵害之權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條之規定，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並代位被告施銘松請求被告簡瑞臻塗銷系爭抵押權登記。 並聲明：如主文所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明 或陳述。
叁、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決 之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非 不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號、52年臺上字 第1240號判例可資參照。原告以其對被告施銘松有前開197, 679 元之借款本金及其利息、違約金債權而聲請對被告施銘 松所有之系爭不動產強制執行時，因系爭不動產之拍賣最低 價格不足清償系爭抵押權所擔保之最高限額2,000,000 元債 權，致原告無法經由強制執行程序受償等情，有本院100 年 9 月9 日中院彥民執100 司執酉字第76772 號函附卷可稽（ 見本院103 年度中簡字第298 號民事卷宗【下稱中簡卷】第 12頁），堪認原告能否聲請對系爭不動產強制執行以受償被 告施銘松所積欠上開借款本金及利息、違約金債權之私法上 之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判 決除去之，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在
，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張其對被告施銘松有197,679 元之借款本金及利息、 違約金債權，而被告施銘松前於90年1 月31日將其所有之系 爭不動產設定系爭抵押權予被告簡瑞臻，存續期間為90年1 月30日至91年1 月30日，清償日期為91年1 月30日等情，業 據其提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、本院 100 年度司執字第76772 號債權憑證為證（見中簡卷第6 至 11頁），且有臺中市中正地政事務所103 年3 月26日中正地 所四字第0000000000號函暨所附土地登記資料附卷可稽（見 本院卷第15至19頁），而堪信其上開主張為真實。三、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款規定甚明。上開規定雖係於96年3 月28日民法物權 編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民 法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。 又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因 而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額 之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度臺上字第641 號 判決意旨參照）。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無 所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167 號 判決意旨參照）。查系爭抵押權為本金最高限額抵押權，存 續期間為90年1 月30日至91年1 月30日，清償日期亦為91年 1 月30日，已如前述，故其所擔保債權之因抵押權存續期間 至91年1 月30日屆滿而歸於具體特定，依前說明，系爭抵押 權之從屬性即回復，須從屬於所擔保之特定債權而存在。又 原告主張被告簡瑞臻於系爭抵押權存續期間，對被告施銘松 並無任何債權存在等情，而被告經合法通知，均未於言詞辯 論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民 事訴訟法第280 條第1 項、第3 項前段之規定，自應視同自 認原告主張之前開事實。故而，原告主張系爭抵押權所擔保 之債權不存在乙節，應堪信為真實，則依抵押權之從屬性， 系爭抵押權自應歸於消滅。
四、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本 身者，不在此限，民法第767 條第1 項、第242 條分別定有 明文。系爭抵押權所擔保之債權應不存在，已如前述，則系 爭抵押權登記之存在，自已對被告施銘松之所有權造成妨害
，被告施銘松得本於所有人之地位，請求被告簡瑞臻塗銷系 爭抵押權登記，惟被告施銘松怠於行使請求被告簡瑞臻塗銷 抵押權登記之權利，且被告施銘松除系爭不動產外，並無其 他財產等情，亦有稅務電子閘門財產調件明細表附卷可稽（ 見本院卷第11頁），則原告為被告施銘松之債權人，債權有 不能受清償之虞，為保全債權而主張行使代位權，代位被告 施銘松請求被告簡瑞臻將系爭抵押權之設定登記予以塗銷， 以回復所有權完整之狀態，自屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告訴請確認被告施銘松與簡瑞臻間就臺中市○ ○區○○段000 地號土地( 權利範圍：50000 分之109 ）及 其上門牌號碼：臺中市○○區○○○路0 段000 號6 樓之22 建物（建號：1640，權利範圍：全部) ，於90年1 月31日所 設定本金最高限額新臺幣2,000,000 元抵押權所擔保之債權 不存在，併依民法第242 條、767 條之規定，請求被告簡瑞 臻應將上開房地於90年1 月31日向臺中市中正地政事務所以 90年普字第041810號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷 ，均有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
民事第五庭 法 官 郭妙俐
上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 王綉玟
, 台灣公司情報網