臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第242號
原 告 童木華
訴訟代理人 劉有德律師
被 告 彭木杉
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國103年6月4日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認本院一百零二年度司執菊字第二九二○八號清償債務強制執行事件，委託臺金公司公開拍賣原告所有財產，該公司於民國一百零二年十二月二十四日所製作之分配表內第五次序所列之被告對原告之第一順位抵押權債權新臺幣柒拾萬元不存在。前項分配表第五次序所列被告之分配額新臺幣柒拾萬元，及第四次序代扣被告之執行費新臺幣伍仟陸佰元，均應予剔除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，而所謂原告有即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存在於當事人間不明確，致 原告之權利或法律上之地位有不安之危險，並有即時以確認 判決除去之必要。查被告以其對原告之抵押債權，於訴外人 第一商業銀行股份有限公司與原告間之清償債務之強制直行 程序中，向本院聲明參與分配，並經本院作成本院102年度 中金職風字第326號函（本院原執行案號102年度司執菊字第 29208號）所檢附民國102年12月24日製作，訂於103年1月22 日上午10時分配之強制執行金額分配表，其上並載明次序5 將分配予第1順位之抵押權人即被告新臺幣（下同）70萬元 ，致原告即將遭受財產損失，致被告即受有財產上利益，是 以原告有即受強制執行之危險，而前述危險得依確認判決加 以除去，故原告訴請確認被告對原告之本院102年度中金職 風字第326號函（本院原執行案號102年度司執菊字第29208 號）所檢附民國102年12月24日製作，訂於103年1月22日上 午10時分配之強制執行金額分配表次序5所列被告第1順位抵 押權債權債權不存在之確認訴訟，有即受確認判決之利益。二、次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第2項定有明文。此項之修正意旨，在於無實體上確 定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實
無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利 義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。又 強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之 執行力為目的，其所謂強制執行程序終結，雖係指執行名義 之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行 至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名 義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執 行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人固仍得提起異議 之訴，司法院院字第2776號解釋著有明文。經查，原告於 103年1月20日，依強制執行法第14條第2項之規定提起債務 人異議之訴時，本院所為本院102年司執菊字第29208號強制 執行之程序係訂於103年1月22日上午10時分配，尚未終結， 業經本院調取前開本院102年度司執字第29208號清償債務強 制執行卷宗核閱無誤，是系爭強制執行程序尚未終結，原告 若有債權不成立或消滅或妨礙債權人即本件被告請求之事由 ，自得提起債務人異議之訴。是本件原告提起債務人異議之 訴，程序上洵屬適法，合先敘明。
三、再按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不 當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當 ，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述 或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終 結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議 之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或 債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭 執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應 依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配 之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表 異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為 前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者， 該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條、第40條及第41條分別定有明文。查本件原告 於103年1月22日之分配期日前之103年1月20日就以實行抵押 權之被告以強制執行法第14條之債權不存在之事由，提起本 件分配表異議之訴，程序上合於前揭強制執行法之規定，先 予敘明。
四、另按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1
項前段定有明文。本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依原告 之聲請而為一造辯論之判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣鈞院102年度司執菊字第29208號係第一商 業銀行股份有限公司（即債權人）與原告間清償債務之強制 執行事件。鈞院將原告所有臺中市○○區○○○段○○○○ 段000地號，面積1,014平方公尺土地（下稱系爭土地）查封 後，委託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司（下稱 臺金公司）公開拍賣。然被告竟執臺中市清水地政事務所登 記日期102年1月11日、發狀日期102年1月14日、證明書字號 102清字第000231號之他項權利證明書及發票日為91年3月5 日（票號WG00000000號），面額新臺幣（下同）700,000元 之本票、91年3月5日金額700,000元之借據一紙，主張原告 向被告借款700,000元，就上開拍賣之土地有抵押權，聲明 就上開土地拍賣所得之價款參與分配，經鈞院委託之臺金公 司於102年12月24日以102中金職風字第326號函所附之分配 表第5次序700,000元列入分配，第4次序代扣被告之執行費 5,600元，並定於102年1月22 日上午分配，有該函及分配表 可佐。惟原告並無向被告借貸該700,00 0元，依該分配表分 配結果，將使原告遭受重大損失。原告已於103年1月17日具 狀聲明異議在案，因此原告即有提起債務人異議之訴，訴請 確認被告對原告之該項抵押債權不存在，及應將上開分配表 所列被告所分配之金額予以剔除之分配表異議之訴必要。又 原告既無積欠被告上開款項，則被告聲請參與分配所應繳納 之執行費即應由被告繳納，而不應由原告之拍賣款內代扣， 因此上開分配表第4順序所列代扣之5,600元之執行費亦應剔 除，並將上開剔除之款項全部發還原告等語。並聲明：⒈確 認鈞院102年度司執菊字第29208號清償債務強制執行事件， 委託臺金公司公開拍賣原告所有財產，該公司於102年12月 24日所製作之分配表內第5次序所列之被告對原告之第1順位 抵押權債權700,000元不存在。⒉前項分配表第5次序所列被 告之分配額700,000元，及第4次序代扣被告之執行費5,600 元，均應予剔除。⒊上開剔除部分之款項應交由原告領取。二、對被告抗辯之陳述：原告所有之印章為證人林瑞德及朱政義 所取走，且由借據及本票上書寫之字跡，可證明該借據及本 票並非原告所簽署，又證人林瑞德自稱與原告不相熟識，原 告亦無授權其向被告借貸，亦不可能授權不認識之林瑞德向 被告借貸，原告亦沒有收到證人交付之款項。是被告縱有將 款項交付證人，對原告亦不生效力，對原告即無債權之存在
。再依民法第205條規定，債權人除前條限定之利息外，不 得以折扣或其他方法，巧取利益。因此除另有約定利息外， 被告不得以其他方法巧取利益。則退萬步言，鈞院如認被告 有交付證人款項，對原告發生效力，則其預扣之利息，對原 告亦無請求權，應予剔除。
三、被告則答辯略以：本件係訴外人林瑞德代書介紹說可以抵押 權轉移，說原告要借700,000元看被告是否願意放款，被告 看完認為可以。後來代書就拿本件去設定抵押權讓與給被告 ，抵押權原本是一位姓謝的，而被告是抵押權讓與，且原告 已經設定一年多了，都沒有異議，直到現在要分配金額才有 異議被告覺得很奇怪。又抵押權移轉的錢係交給林瑞德代書 ，借款金額為700,000元，但先預扣除三個月的利息，實際 交給代書總共637,000元左右，一個月利息約21,000元，是 兩造間實有消費借貸關係存在。並聲明：駁回原告之訴。四、得心證之理由：
㈠查系爭土地為原告所有，並於91年3月4日為訴外人謝源嬌設 定系爭本金最高限額抵押權100萬元，後訴外人謝源嬌將系 爭抵押權轉讓予被告之事實，為兩造所不爭執，並有台中市 清水地政事務所103年3月4日清地一字第0000000000號函附 系爭土地91年2月27日清登資字第40360號設定登記案及102 年1月8日普登字第4560號讓與登記案影本各一份附卷可稽， 自堪信為真實。惟原告主張兩造間並無消費借貸法律關係， 訟爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，並據以依強制執行 法第14條第2項規定，併提起債務人異議之訴及分配表異議 之訴，主張確認被告之70萬元第一順位抵押債權不存在，並 應將本院民事執行處所製作之分配表所列被告之分配額70萬 元及執行費5,600元予以剔除等情，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：⑴兩造間就 系爭抵押權所擔保之債權關係是否存在？⑵系爭抵押權是否 存在？⑶原告訴請撤銷本院100年度司執字第94679號執行事 件之強制執行程序，是否有理由？
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任，最高法院著有42年台上字第170號判例參照。查本件 原告主張並未向被告借款，並提起本件確認之訴，則被告對 於兩造間確實以系爭土地為擔保品，由原告向被告借款70萬 元一節，自應負舉證之責任。經查，被告雖辯稱本件係訴外 人林瑞德代書介紹說可以抵押權轉移，說原告要借700,000 元看被告是否願意放款，被告看完認為可以。後來代書就拿
本件去設定抵押權讓與給被告，抵押權原本是一位姓謝的， 而被告是抵押權讓與等語，並聲請訊問證人林瑞德。證人林 瑞德於本院言詞辯論時結證稱：「（你是否認識原、被告？ ）不認識原告，有認識被告」、「（是否認識謝源嬌？）不 認識」、「（是否曾經有介紹人與原、被告有金錢上往來關 係？）沒有」、「（是否曾經收過被告轉交給你的錢？）有 」、「（什麼關係、什麼情形下交給你的？）那是朱政義拿 謝源嬌與原告相關的資料給我辦理抵押權讓與，被告取得抵 押權後，給我的錢請我轉交給朱政義再轉給原告」、「（有 無說那些資料的用途？）因為當時土地被查封，所以只能辦 理抵押權讓與」、「（有無說多少錢及做什麼事情？）朱政 義帶我去看土地，且拿那些資料跟我說是原告與謝源嬌委託 他來辦理那些事情」、「（後來你如何處理？）就拿資料去 地政事務所辦理抵押權讓與，之後被告就拿約70萬元左右給 我，我就把該70萬元轉交給朱政義」、「（是否知道後來朱 政義如何處理你交給他的錢？）我不清楚」、「（辦理過程 中，有無看過原告與謝源嬌？）有看過一次，是朱政義載我 去的，過很久了時間忘記了，那次是去蓋辦理地政登記所需 要的印文」等語。依證人林瑞德之證言觀之，證人林瑞德與 原告及原系爭抵押權之抵押權人謝源嬌並不認識，並無居間 兩造為消費借貸之行為，是被告所稱原告係透過證人林瑞德 向其借款，已非無疑。又依證人林瑞德所述，被告所交付扣 除利息後之金額係轉交給訴外人朱正義，設定抵押之相關資 料亦係由朱正義交付給證人林瑞德辦理，朱正義是否有將款 項交付原告或謝源嬌，證人林瑞德亦證稱不清楚，則原告或 原抵押權人是否確實與被告成立消費借貸契約，並收受被告 交付之消費借貸物，實非無疑。是被告既未能對於兩造確有 消費借貸契約存在，且消費借貸為要物契約，被告是否確實 將消費借貸物之金錢交付原告或謝源嬌，則被告主張兩造間 存有消費借貸契約之法律關係，即屬無據，並無可採。 ㈢次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利。又最高限額抵押，抵押權成 立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已 有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存 在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出 其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時， 法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號 判例意旨參照）。伸言之，最高限額抵押權之設定，因無被 擔保債權先存在之要求，則主張擔保之債權存在之人，自應 負舉證責任。原告主張系爭抵押權擔保之債權業已不存在，
為被告所否認，並以尚有擔保之債權存在為辯，依前開說明 被告就系爭抵押權擔保之債權應負舉證責任。經查，如上所 述，本件係被告承繼訴外人謝源嬌對於原告之本金最高限額 抵押權，則被告於實施抵押權時權利，應係承繼謝嬌源而來 ，應以謝嬌源對於原告之實際抵押權利範圍為度。而依卷附 台中市清水地政事務所上開函文所檢附之債權人確定證明書 所載（見本院卷第31頁），係由謝源嬌出具予清水地政事務 所，而該函文中，除上開謝源嬌出具之債權額確定證明書外 ，並無任何謝源嬌對於原告之相關債權證明文件，顯見該債 權額確定證明書僅係謝源嬌單方所出具，並無其他債權文件 或原告之簽認或原告同意之表示，證明原告與謝源嬌間之本 件最高限額抵押權係至102年1月5日其債權總額確實為100萬 元，則謝源嬌縱將系爭抵押權讓與被告，如謝源嬌無將其對 於原告之債權一併移轉或根本無債權可供移轉，則受讓抵押 權之被告僅能以自己對於原告之債權主張抵押權。惟本件兩 造間並無消費借貸關係存在已認定如上，是被告既未能證明 訴外人謝嬌源於將系爭抵押權移轉時亦將抵押債權全部移轉 被告，亦未能證明兩造間確有原告向被告借貸70萬元之消費 借貸關係，是縱認被告依土地法相關規定登記為系爭土地之 第一順位抵押權人，依法得於強制執行程序中參與分配，惟 被告既對於原告之系爭土地之抵押權未存有抵押債權，自不 得於他人聲請強制執行程序中以抵押權參與分配甚明。又按 支票雖為無因證券，惟於執票人主張發票人係向執票人借款 而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造 間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則， 由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任，（最高法院 73年度第1次民事庭會議決議要旨可資參照）次按借用人出 具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有 交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交 付借款之事實負舉證責任。（最高法院87年度臺上字第1611 號判決要旨可資參照。）本件被告之主張係原告向其借貸， 並將訴外人謝源嬌原已設定之抵押權讓與被告，果真如此， 如謝源嬌對於原告確有債權存在，衡諸常情，謝源嬌焉有可 能同意無償將抵押權及抵押債權讓與被告，是縱謝源嬌於將 系爭抵押權讓與被告時，同時出具債權額確定證明書及交付 本票、借據，既經原告否認，被告仍應對於謝源嬌所交付之 本票、借據等之真偽及確實交付金錢部分負舉證之責任，然 對此，被告亦未能舉證以實其說，自亦難認為被告主張有理 。是原告主張系爭抵押權之抵押債權70萬元不存在，應屬有 據。
㈣基上，被告所有抵押權之抵押債權既不存在，則被告持以向 本院102年度司執菊字第29208號清償債務強制執行事件聲明 參與分配，依法自應不得受分配。而被告持之參與分配後， 經本院作成本院102年度中金職風字第326號函所附之分配表 第5次序700,000元列入分配，並定於102年1月22日上午分配 ，第4次序代扣被告之執行費5,600元，被告自不得受分配， 應予以剔除。惟原告雖另聲明主張請求將上開剔除之款項交 由原告領取云云。然依本院卷第9頁所示之分配表，本件普 通債權之債權人第一商業銀行股份有限公司於該次分配中， 並為全額受償，且本件是否尚有其餘參與分配待分配之債權 人（包含稅務債權等）亦不明確，實無從准許逕將上開剔除 款項直接交由原告收取，仍應由本院民事執行處承辦股另行 就本件剔除部分製作分配表分配，併此說明。
㈤綜上所述，被告持以參與分配本院102年12月24日102年司執 菊字第29208號函所附分配表次序五之債權，既經本院認為 被告未交付借款而不存在，揆諸上開規定及說明，原告提起 確認被告債權不存在並依強制執行法第14條第2項提起本件 債務人異議之訴及強制執行法41條提起債務人異議之訴，請 求確認本院102年度司執菊字第29208號清償債務強制執行事 件，委託臺金公司公開拍賣原告所有財產，該公司於102年 12月24日所製作之分配表內第5次序所列之被告對原告之第1 順位抵押權債權700,000元不存在；前項分配表第5次序所列 被告之分配額700,000元，及第4次序代扣被告之執行費5,60 0元，均應予剔除，為有理由，其逾此部分之請求（即原告 聲明上開剔除部分之款項應交由原告領取部分），則屬無據 ，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與本 件判決結論無影響，爰不一一論述，附此說明。六、結論：依民事訴訟法第79條判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第五庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官
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