臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第741號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳佑豪
選任辯護人 張右人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第16274號、第20757號），本院判決如下：
主 文
陳佑豪販賣第三級毒品，共肆罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑（含宣告刑及從刑）；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表三編號一至四所示之物，均沒收。應執行有期徒刑參年拾月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟參佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之插用○○○○○○○○○○號SIM卡之行動電話壹支（含０九七三０九四０九二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附三編號一至四所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、陳佑豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，愷他命並經 行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣，竟仍基於意圖 營利而販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之各別犯意， 於民國（下同）102年5月底，在臺中市北區華西街2段與北 平路1段交岔路口，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向凃成 毅（另由檢察官偵辦中）購入愷他命1大包（毛重約30公克 ，純質淨重未達20公克以上）後，以其所持用之門號000000 0000號行動電話作為對外聯絡販賣愷他命之工具，而分別於 附表一所示之通話時間，與如附表一所示之購毒者聯繫交易 愷他命事宜後，於附表一所示之交易時間、地點，將其所販 入之愷他命以夾鏈袋予以減量分裝後，以高於進價之價格， 販賣如附表一所示交易金額之愷他命予如附表一所示之購毒 者，除如附表一編號三該次交易價金迄今仍為購毒者高嘉蓮 所賒欠外，其餘各次交易價金均已向購毒者收取，陳佑豪即 以上開方式牟取不法利益。
二、陳佑豪另基於意圖營利而販賣愷他命之犯意，於102年7月16 日凌晨1時許，在臺中市北區華西街2段與北平路1段交岔路 口，以1萬5000元之價格，向凃成毅購入愷他命1大包（驗前 淨重49.58公克，取0.12公克鑑定測得純度約84％，依抽測 純度值推估驗前純質淨重約41.6472公克）後，即將該包愷 他命攜回其位於臺中市○○區○○路00巷00號5樓之3居所藏
放，欲以夾鏈袋減量分裝後伺機販賣牟利，而以此方式著手 販賣愷他命；惟因警前已據報報請檢察官向本院聲請核准對 其所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，發現陳佑 豪涉有販賣毒品罪嫌，並據以向本院聲請核發搜索票，因而 於102年7月16日16時46分許，前至陳佑豪上址居所執行搜索 ，當場扣得上開愷他命1大包，及電子磅秤1臺、夾鏈袋4包 與三星牌行動電話1支，陳佑豪因而未能販賣得逞。嗣經通 知相關證人到案指證後，因而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（ 即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審 判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯 護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對 該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成 時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能 力。
（二）次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之 人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳 述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯 、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為 時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被 告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事 實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。
又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪 與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係 通訊保障及監察法（下稱通保法）所定通訊監察方法之一 ，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄 音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一 方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分 內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉， 應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97 年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。復按有事實足 認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪 嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由 可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款定有明文。查本件被告所持用之0000000000 號行動電話，係經本院以102年度聲監字第783號核准在案 ，經核被告所涉犯之販賣第三級毒品罪，係最輕本刑5年 以上有期徒刑之重罪，且該犯罪類型之犯罪過程多係透過 電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結 果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情 節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉 案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽 過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬 符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定， 核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序 之處；再監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者 聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話 內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依 前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。另按 通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合 法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常
為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其 真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨 認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年 度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照 ）。查本案上開行動電話監聽，取證程序未見違法情事， 已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院 提示予檢察官、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意 見並為辯論，迄言詞辯論終結前均未就譯文之真實性有所 爭執，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷 內通訊監察譯文亦具證據能力。
（三）復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人 於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及 第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定 之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑 定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案 件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力。本件卷附之內政部警政署刑事警察 局所出具之毒品鑑定書，係該鑑定機關執行毒品成分之鑑
定事務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條 之立法理由及同法第206條規定，復審酌上開鑑定報告係 由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑 定報告與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定報告 均具有證據能力。
（四）再本案判決以下所引用之扣案證物及其他非供述證據，均 係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經 本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人及被告復均 不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據 能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。（五）另本件被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴 訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷 內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自亦得作為證據，均合先敘明。二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告陳佑豪分別於警、偵訊中及本院 準備程序與審理時均坦承不諱（見102偵16274卷第143至1 44頁、第148至150頁，本院卷第38頁、第60至67頁），並 據證人即購毒者莊噫錞於警、偵訊中（見中市警豐分偵00 00000000卷第21至23頁，102偵16274卷第98、116、178頁 ）、劉怡旻於警、偵訊中（見中市警豐分偵0000000000卷 第31至33頁背面、102偵16274卷第101頁）、高嘉蓮於警 、偵訊中（見中市警豐分偵0000000000第41至46頁，102 偵16274卷第104頁）；證人即指證扣案愷他命為被告所有 之吳彥諾、鄧伊茹分別於警、偵訊中（見中市警豐分偵00 00000000卷第3至7頁，102偵16274卷第28至30頁，102偵 17842卷第38背面至39頁、第40至41頁；102偵17842卷第 39至41頁）、證人即見聞被告購買扣案愷他命之吳瑞芳、 張鈞皓於警詢中（見102偵16274卷第164至167頁；同卷第 171至172頁）、證人即執行搜索之員警黃尚仁於偵訊中（ 見102偵17842卷第38頁），分別證述綦詳。參以被告所持 用之門號0000000000號行動電話經警依本院所核發之通訊 監察書對之施以通訊監察，亦發現證人莊噫錞、劉怡旻、 高嘉蓮確有以其等所持用之如附表一所示行動電話與被告 所持用之上開行動電話相互聯繫等情，此有本院102年聲 監字第783號通訊監察書暨電話附表、威寶電信查詢單、 亞太行動寬頻電信公司查詢單、臺灣大哥大股份有限公司 查詢單、中華電信股份有限公司查詢單及上開行動電話通 訊監察譯文在卷足憑（見102偵16274卷第91至93頁、第95
頁、第38頁、第47頁、第57頁、中市警豐分偵0000000000 第17至19頁）；雖觀諸被告與上開證人等之通話內容並未 明確提及交易毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣 毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監 聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」 等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契 之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容 中，雖雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則及 論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，而本件上 開證人等分別於警、偵訊中均明確證述該等談話內容即係 與被告聯繫交易毒品愷他命事宜，自堪據此通訊監察譯文 為被告等不利之認定。再者，被告與上開證人等並無夙怨 ，業據被告陳明在卷，其等當無甘冒涉犯偽證罪之風險， 而刻意設詞誣陷被告之理，足徵上開證人等之證述應均信 而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞。此外，復有證人莊噫 錞指認被告之臺中市政府警察局豐原分局偵查隊指認犯罪 嫌疑人紀錄表、被指認人相片一覽表、被指認人編號及真 實年籍之對照表（見102偵16274卷第35至38頁）、證人劉 怡旻指認被告之臺中市政府警察局豐原分局偵查隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表、被指認人相片一覽表、被指認人編號及 真實年籍之對照表（見102偵16274卷第44至46頁）、證人 高嘉蓮指認被告之臺中市政府警察局豐原分局偵查隊指認 犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人相片一覽表、被指認人編號 及真實年籍之對照表（見102偵16274卷第54至56頁）；被 告指認凃成毅之臺中市政府警察局豐原分局偵查隊隊指認 犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人相片一覽表、被指認人編號 及真實年籍之對照表、指認照片5張、凃成毅相片影像資 料查詢結果、車輛詳細資料報表（見102偵16274卷第151 至159頁）、證人吳瑞芳指認凃成毅之臺中市政警察局豐 原分局偵查隊隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人相片一 覽表、被指認人編號及真實年籍之對照表（見102偵16274 卷第168至170頁）、證人張鈞皓指認凃成毅之臺中市政府 警察局豐原分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人 相片一覽表、被指認人編號及真實年籍之對照表（見102 偵16274卷第173至175頁）等資料附卷可參；另被告為警 搜索查扣之白色晶體1包，經送鑑驗確檢出愷他命成分（ 驗前淨重49.58公克，取0.12公克鑑定測得純度約84％， 依抽測純度值推估驗前純質淨重約41.6472公克），有內 政部警政署刑事警察局102年8月15日刑鑑字第0000000000 號鑑定書1份在卷可按（見中市警豐分偵0000000000卷第
76至78頁）；復有被告所有，供販賣愷他命所用之電子磅 秤1臺、夾鏈袋4包及三星牌行動電話1支扣案可資佐證， 此亦有本院102年聲搜字第1828號搜索票、臺中市政府警 察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、贓（證）物認領保管單及現場照片14張（中市警豐 分偵0000000000第56至62頁、第69至75頁）在卷足憑。從 而，堪認被告上開自白應與事實相符，洵堪採信。（二）按愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價 昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不 願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異 其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有 事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號 判決參照）。查本件被告所為販賣毒品犯行，雖因其未能 明確陳明其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並 未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒 品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品所獲利 潤之數額；惟參以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品 均屬違法行為，此為國人共識，且對販毒行為均設極重刑 罰之明文，而被告與上開購毒者均僅係普通朋友，並非親 故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，一再與其等相約 前往交付毒品之理；且被告於102年7月16日所販入之愷他 命1大包，驗前淨重49.58公克，經抽取0.12公克鑑定測得 純度約84％，依抽測純度值推估驗前純質淨重達41.6472 公克，數量、價值均非微，鑑於愷他命為結晶性化合物， 保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高 溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮 等特質，倘僅供個人施用，可能會因長期存放而變質，是 衡諸常情，被告販入該大包愷他命顯非僅供其個人所施用 ，應有販賣牟利之意圖。況被告於本院時已供承為警查扣 之愷他命1大包係供其販賣所用，且其係將所販入愷他命 抽取少量留供己用，以此減量分裝之方式獲利等情（見本
院卷第38、67頁），益徵被告於犯罪事實一附表一所示時 、地，分別販賣毒品愷他命予證人莊噫錞、劉怡旻、高嘉 蓮3人確均有營利之意圖及事實；而其於犯罪事實二所示 時、地販入前揭愷他命1大包，亦確係基於營利之意圖而 販入，洵堪認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣愷他命之犯 行，均堪認定，應分別依法論科。
三、論罪科刑
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第 22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」 而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條 之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制 藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有 其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥 」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨 參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日 衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入， 依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品， 其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥 品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦 理。--『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管 理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管 制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥 品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截 至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經 本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依 上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬 藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或 同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或 認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級 毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE） 成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥
事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同 法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認 屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200、7021 號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分 應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱 之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範 之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱 經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調 劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記 之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種；而本案被告所 販賣予證人莊噫錞、劉怡旻、高嘉蓮之愷他命並非注射液 等情，業據被告自承在卷（見本院卷第66頁背面），且為 警查扣之被告意圖營利而販入之愷他命亦為白色晶體，此 亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可按，可見均非 屬合法製造無誤；此外，依卷證所示並無從證明被告係自 國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復 無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該 愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有 之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪 行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合 ，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥 而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販 賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條 競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理， 擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪 ，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條 例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定 本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告 販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制 條例第4條第3項之規定處斷。
（二）次按所謂販賣行為，須有營利之意思方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖 營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有
，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣 罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之 見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖 販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條 競合之適用；且採法條競合說，亦可於販賣第二、三級毒 品未遂等個案上斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條 競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以 免科刑偏失，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構 成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高 法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。查被告於犯 罪事實二所示之時、地，販入愷他命1大包，係基於意圖 營利而販入，已詳如前述，雖尚未賣出即為警查獲，然從 行為階段理論立場，被告意圖營利而販入毒品，即為販賣 毒品罪之著手，且與意圖販賣而持有毒品罪有法條競合之 適用，是被告就犯罪事實二所為，自應論以毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，均合 先敘明。
（三）故核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。復按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行 之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理 ，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規 定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者 ，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於 接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處 外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法 上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各 自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以
一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之 意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有 數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆 實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行 之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意 ，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且 依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之， 否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之 集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常 態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度 臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字 第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查本 件被告意圖營利而販賣愷他命之各該次行為，為實現牟利 之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反 覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象 均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此 類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念， 殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致 該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為 集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連 續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪 。是被告就犯罪事實一所犯之4次販賣第三級毒品犯行及 就犯罪事實二所犯之1次販賣第三級毒品未遂犯行，應係 基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論 併罰。
（四）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其目的在 獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，收防制毒品危害之效；故被告之自白不論 詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵 查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依 法減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1438號判決意旨 參照）。查被告就其所犯上開犯罪事實一、二所示犯行， 分別於警、偵訊中及本院審理時均自白不諱，依上開判決 意旨，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減 輕其刑。又被告就犯罪事實二所示之犯行，已著手於販賣 第三級毒品犯罪行為之實行，惟尚未賣出即為警查獲，其 犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分犯
行遞減輕其刑。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查 或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以 破獲者而言；倘被告所供出之毒品來源，已無從期待偵查 機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調 查，即難指為違法，亦即事實審法院僅須於言詞辯論終結 前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定 （最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。查本 件經本院函詢被告有無供出其毒品來源，因而破獲之情事 ？臺中市政府警察局豐原分局雖於103年5月8日以中市警 豐分偵字第0000000000號函函覆稱：本分局據被告之供述 而查獲犯嫌凃成毅涉嫌販賣毒品案，並於103年3月20日以 中市警豐分偵字第0000000000號刑事案件報告書移請臺灣 臺中地方法院檢察署偵辦等情，有該函文暨檢附之偵查報 告、刑事案件報告書影本各1份附卷足憑（見本院卷第32 至35頁）；然臺灣臺中地方法院檢察署於103年6月5日以 中檢秀海103蒞3462字第057364號函函覆略以：本件被告 所供出之毒品上手凃成毅，因尚在本署偵辦中，無法確認 是否有因被告供出而查獲之情事等語，亦有該函文在卷可 按（見本院卷第55頁），是本件被告固有供出其毒品來源 乙節，然迄本案審結前均尚未因而破獲，揆諸前揭判決意 旨，尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定 ，自無從適用該規定減輕其刑，附此敘明。
（六）至辯護人雖以被告所犯販賣第三級毒品之犯行，均屬小額 零星交易，數量及所得均非多，所穫之利益僅係留取少許 毒品供己施用，且販賣毒品之期間亦非長，足見其非販賣 毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，非重大惡極 ，加以被告販賣毒品之對象僅3人，且均係購毒者主動向 被告購買愷他命，被告從未主動兜售毒品，本件應屬吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓，相較於長期、大量販 賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害， 顯然不成比例，如仍遽處以最低刑度，猶屬情輕法重，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，請依刑法第59條規定酌減其刑等情。然按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪 之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、 經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得
據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號 判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上 字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺 上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，亦 同此旨）。而被告為上揭販賣愷他命行為時，為成年人， 其自身亦有施用愷他命，當知毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為圖留取部分毒品供 己施用而為前揭犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認 被告販賣毒品犯行客觀上已有引起一般同情之情事；且依 前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段 期間、對象、所得之利益等，僅係法定刑內從輕科刑之標 準，亦不得據為刑法第59條酌量減輕之理由；況被告所犯 販賣第三級毒品犯行，其法定刑為「5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700萬元以下罰金」，而斟酌其法定刑度， 以販賣第三級毒品對國家、社會治安之危害程度而言，立 法者顯已考量犯罪態樣及社會防衛等因素，是就販賣第三 級毒品所定之法定刑度觀諸，堪認合乎社會一般人之法律 情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形；此外 ，依全卷證據資料，亦無從認被告有何客觀上特殊原因， 或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其
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