最高法院民事判決 九十年度台上字第七八五號
上 訴 人 己 ○ ○
被 上訴 人 午 ○ ○
丁 ○ ○
辛○○○
丑 ○ ○
子 ○ ○
癸 ○ ○
乙 ○ ○
戊 ○ ○
辰 ○ ○
丙 ○ ○
寅 ○ ○
甲 ○ ○
壬 ○ ○
卯 ○ ○
巳 ○ ○
庚 ○ ○
共 同
訴訟代理人 呂光武律師
右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日台灣
高等法院第二審判決（八十七年度度上字第一二二九號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張，伊於民國八十年十二月三十日與被上訴人全體之代表人庚○○簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）向被上訴人購買坐落台北縣板橋市○○段五三八地號等十八筆土地上之金鑽廣場大樓二樓六七號建物及其基地應有部分（下稱系爭房地），總價新台幣（下同）六百十一萬元，建物室內面積加公共設施面積，計為十一點六七坪。伊已付二百零五萬一千零五十元，其中一百九十二萬元為價金，其餘為預收之管理費用、履約保證金及代收費用。被上訴人出售系爭房地時告知伊建物可獨立隔間為店面，得用以營業之面積為九點○七坪。金鑽廣場大樓於取得使用執照後，被上訴人以二次施工方式將主建物與陽台之隔間拆除，嗣因第三人檢舉該建物部分逃生門被堵死、平台變為商場使用及逃生用緩降機未裝設，經台北縣政府工務局前往現場勘查並飭令改善，被上訴人即回復原設計，致伊所買受部分，得為營業使用之面積僅約二點九○七坪。被上訴人既無法將陽台交付伊作為營業使用，足見被上訴人未依債之本旨為給付，係屬無法補正之不完全給付，伊於八十八年六月三十日以言詞催告被上訴人於二十日內為補正。被上訴人未依限補正，伊乃於八十八年八月十八日以答辯狀繕本
之送達，解除系爭買賣契約等情，求為命被上訴人給付三百九十七萬一千零五十元（包括已付價金二百零五萬一千零五十元及違約金一百九十二萬元）及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。經查系爭買賣契約出賣人欄係記載賣方代表人庚○○，而未記載庚○○所代表之本人姓名。上訴人自承於簽約後，始知系爭房地為地主保留戶。而證人陳淑蝦（即上訴人之姊）於台灣板橋地方法院八十四年度自字第二○五號被上訴人被訴詐欺案件審理中證稱：簽約時，伊在場。售屋小姐王嘉萍未告知係代表大順建設股份有限公司（下稱大順公司）或地主出售云云，足證上訴人於八十年十二月三十日與庚○○簽約時不知有地主十六人參與合建，雖地主與大順公司於八十年三月二十七日會議決議事項第一項記載：地主同意分得之房屋全部委託劉炳輝、陳石定、童萬三、癸○○、柯宗良、林文培（下稱劉炳輝等六人）規劃銷售，又八十年六月二十六日之板橋新興段合建會議記錄中之決議事項欄記明：銷售時指定庚○○為與買受客戶之簽約具名代表人。但該記錄僅庚○○、甲○○、癸○○、戊○○、卯○○、丙○○、寅○○、午○○、丁○○、辛○○○、巳○○（下稱庚○○等十一人）出席，其中辛○○○、巳○○註明不參與銷售。又證人趙建崇（大順公司財務部經理）於台灣高等法院八十六年度上字第一七九一號損害賠償事件審理時證稱：地主很多，開會決議以庚○○代表為出售名義人，庚○○係代表地主，當時沒有講是代表個戶或全部云云，自難以上訴人事後知悉金鑽廣場係被上訴人與大順公司合建而認被上訴人全體為系爭買賣契約之共同出賣人。再者，庚○○等十一人雖於上開會議決議指定庚○○為簽約之代表人，因未表明渠等為共同出賣人，依通常情形應係以自己分得之房屋委託庚○○為具名簽約代表人，應無於他人分得之房屋出售時為共同出賣人之意思。是上訴人於訂約時可得而知庚○○所代表之「本人」應係受分配系爭房屋之人。又系爭房屋原起造名義人為大順公司，於八十一年三月四日變更為丁○○，興建完成後，並登記為丁○○所有，而大順公司於系爭買賣契約係列為見證人，則上訴人於簽約時可得而知系爭房屋應為地主分得戶，且係將來登記為所有權人之地主。從而系爭契約之出賣人應僅被上訴人丁○○一人。其餘被上訴人既非系爭契約之出賣人，上訴人依系爭買賣契約對之提起本件訴訟，即屬無據。次查丁○○雖將系爭建物所有權移轉登記與上訴人，但尚未將系爭建物交付上訴人，從而上訴人主張系爭建物有瑕疵，行使瑕疵擔保請求權，即應證明系爭建物有不能除去之瑕疵或出賣人確定拒絕除去瑕疵之情形。按系爭建物雖曾經出賣人放置緊急逃生用緩降機，但現已遷移，有照片為證，則上訴人主張出賣人放置緊急逃生用緩降機供一般大眾使用，致其營業門戶被課以保持出入通暢，且不得任意上鎖關閉之義務，而有不能作商業使用之瑕疵，業已補正。又系爭買賣契約第一條約定：系爭建物之主建物、附屬建物所有權全部暨其應有部分之共同使用部分，計約十一點六七坪，其專有位置如附圖、面積分配說明如附件㈤所載。而該附件㈤面積計算分配說明第一條約定：系爭買賣契約所載面積包括私有面積及公共面積；第二條約定：各分層區分所有建物面積係根據台北縣政府工務局核發之執照圖及彈性隔間計算；第四條約定：各層之通道面積、空調機械面積等由當層各戶依私有面積之比例分擔；第六條約定：共同使用之建物，由各戶之私有面積及當層，商場公共面積之和比例分擔；第七條約定：本大樓共同使用建物。具見金鑽廣場大樓係規劃為商場使用，當樓層住戶共有而共同使用之當樓層之電梯間、樓梯間、走廊、通道等（即小公）面積為商場使用所不可或缺之部分，故廣告圖所示
系爭房屋之使用面積九點○七坪，應包括私有面積及小公部分在內。依建物登記簿記載私有面積約四點八二坪，小公持分面積約四點二九坪，合計為九點一一坪，可見並無出賣人應交付之建物面積小於契約約定或廣告圖所示面積之情形。復查系爭建物依台北縣政府工務局核定之竣工圖所示，係屬有陽台之房屋，其陽台與主建物間以實線示之，且各陽台分成三段，每段之陽台未作隔間，金鑽廣場大樓於取得使用執照後，以二次施工方式，將所有隔間拆除，嗣遭人檢舉，經台北縣政府工務局飭令改善回復原狀。惟依系爭買賣契約附圖（即廣告平面圖）所示主建物與附屬建物間係繪虛線，而非實線。而系爭買賣標的物係以廣告平面圖為準，為兩造所不爭。又證人王嘉萍（即系爭建物銷售員）到場證稱：有對客戶說陽台彈性使用。參以系爭買賣契約附件㈤第二條約定：各分層區分所有建物（各戶）面積係根據台北縣政府工務局核發之執照圖及彈性隔間計算，堪認王嘉萍此部分證言為可以採信。另王嘉萍在前揭被上訴人被訴詐欺之刑事案件審理中證稱：有向客戶說如攤位不够用，可以幫他們把陽台打出去云云，足見上訴人於訂約時即知係以二次施工方式將主建物與陽台間之隔間拆除。丁○○已於八十八年六月九日申請就系爭建物陽台隔間及建物外牆開門報備，經台北縣政府工務局函復略謂：涉及建物陽台隔間及建物外牆開門報備案，經查既由建築師出具安全證明書，對隔間後之使用應屬安全無虞。在原有外牆未拆除原則下，本局同意所請在案。丁○○已依報備內容施工。施工後，陽台與鄰戶陽台有隔間，與主建物間在牆面開一道門，兩者可相通，可見丁○○於危險負擔移轉前，已將陽台不能使用之瑕疵補正為陽台能使用。上訴人自不得主張行使瑕疵擔保請求權而解除買賣契約。從而上訴人請求被上訴人返還已付價金並給付違約金及遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人與大順公司於八十年三月二十七日所訂協議暨會議記錄決議事項記載：地主同意分得之房地全部委託劉炳輝等六人規劃銷售、又八十年六月二十六日之板橋新興段合建會議記錄決議事項記載：銷售時，地主指定庚○○為與買受客戶簽約之代表人。再者，八十年十一月十六日所發建造執照記明系爭房屋之起造人為大順公司，至八十一年三月四日始核准變更為丁○○。而八十年十二月三十日簽訂系爭買賣契約時，賣方代表人記明為庚○○、見證人為大順公司（見一審卷一五至一六頁、一○一頁、一四四頁、二審卷㈠一五八頁、卷㈡六八至六九頁）。綜上以觀，可知系爭房屋出售前，已先由被上訴人（即地主）開會決議以庚○○為售屋代表人；出售時，起造人雖為大順公司，但該公司僅為見證人；出售後，起造人始變更為丁○○。從而上訴人主張：訂立買賣契約時之起造人為大順公司，但該公司僅為見證人，庚○○應非代表該公司售屋。又訂約時，丁○○尚未為起造人，庚○○亦不可能代表丁○○售屋，且被上訴人庚○○等十一人主張伊違約時，曾共同以存證信函表明係共同出售，具見被上訴人全體確為共同出賣人云云（見二審卷㈠一四二至一四三頁、卷㈡四九至五一頁），即非無斟酌餘地。原審未遑注意及此，率認系爭契約之出賣人僅為丁○○一人，尚嫌速斷。次查上訴人在事實審主張：有陽台之戶其單價應較無陽台之戶為低，否則，承購戶何需甘冒違建遭建管單位限期改善之噩運，而購買有陽台之戶。伊所購者為有陽台之戶，其單價有無較無陽台之戶為低，請傳訊證人王嘉萍、劉中玉，以明實情。如單價相同，被上訴人應將陽台補正為得作為營業使用，始得謂已依債之本旨為給付。惟依內政部八十四年七月五日台內營字第八四○三六六○號函規定，倘將建築物
原有外牆拆除，使原有陽台成為房屋之一部分時，應申請建造執照，否則應予取締。然被上訴人僅係向台北縣政府工務局報備，將原有房屋外牆開門使與陽台相通，既未拆除房屋外牆，亦未依法申請建造執照，縱在房屋外牆開設門戶與陽台相通，依法陽台亦不得作為營業使用，難謂瑕疵已補正云云（見二審卷㈠五九至六○頁、二二五頁、卷㈡四○至四一頁），攸關上訴人是否得解除契約，自屬重要之攻擊方法，原審既未訊問上開證人以明有陽台之戶之售價是否較低，亦未詳細查明在房屋外牆開一道門，使與陽台相通後，陽台部分可否作為營業使用，即為不利於上訴人之認定，亦有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
, 台灣公司情報網