最高法院刑事判決 九十年度台非字第一五七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，對於本院中華民國八十九年三月十六日確定判決（八十九
年度台上字第一三六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一
六六三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。判決之理由矛盾者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，大法官會議釋字第一四六號著有解釋。又圖利罪之成立，須行為人主觀上具有為自己或他人圖得不法利益之意思，而故意為圖利之行為者，始足以構成。苟係因行為人執行公務失慎發生偏差，使他人獲利，因行為人主觀上並無圖得不法利益之意思，則不論其客觀上之行為手段或態樣如何，均難遽以圖利罪責相繩。復按刑法上之故意犯，乃以行為人對於構成犯罪之事實，明知而有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意為要件。本件原判決認被告甲○○構成圖利罪責，係以其服務之台南縣學甲鎮公所與龍益營造有限公司負責人李國明簽約辦理兒童公園第二期新建工程，訂有工程合約施工補充說明書，依該說明書第四條付款辦法規定，工程完工驗收合格後付尾款百分之四十（即工程款百分之八十）。李國明於八十二年三月十九日陳情『先予核發百分之八十初驗款』，被告明知工程並未通過驗收，竟於同年四月二日批核准給付工程款達百分之八十（即超過百分之二十），使李國明溢領工程款新台幣九十五萬八千六百元等情為論據，固非無見。惟查被告於審理時一再表示伊不知合約付款辦法於驗收前最多僅能付款百分之六十等語，是本件應審究被告於批核給付工程款時有無不可超過百分之六十之限制之認識，以定其有無圖利之犯意。經查（一）承辦人員建設課技士鄭博文就李國明陳情付款公文上書明『……本工程大致已完工，唯需俟縣府核發使用執照後可正式驗收，是否先准撥剩餘工程款百分之八十予承包商，……』，建設課長沈志達簽註『本工程品質粗糙，多處未按原設計圖施工，與原設計構想相距甚遠，施工時第一期工程多處遭損壞，尚未修復，且承包商態度不佳，應俟改善完竣後再行付款，否則工程品質將難以管制，……』等語，均未言及應俟驗收合格後始可給付工程款達百分之八十，且簽呈時並未附載明付款條件之工程合約施工補充說明書，亦據沈志達證述在卷（見偵字第一六六三號卷第四十三頁、訴字第二三號卷第一五四頁筆錄），而被告批示『１、通知包商限期改善。２、總工程款百分之八十先付款應付清。３、其餘百分之二十俟驗收通過後再付。』顯係相信承辦技士鄭博文所簽『工程大致已完工』之意見，又未見工程付款規定，尚難據此認被告有溢付工程款圖利包商之犯意。（二）本案建設課長沈志達於八十二年五月十二日主動調卷發覺工程款溢付百分之二十，即報經被告，被告隨即指示追回溢付工程款（見偵字第一六六三號卷第五十八頁、上訴字第三七五號卷第一○五頁），學甲鎮公所於同年五月十九日發文（時間在學甲鎮民代表會係同年月二十日決議追回溢
付款之前）要求包商繳回，愈足證明被告於知悉工程款溢付後即指示承辦人員發文繳回，應無圖利包商之犯意。據上各情，揆諸首開說明，本件原判決顯有違背法令之處，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指為違背法令。本件原確定判決以被告甲○○前為台南縣學甲鎮公所鎮長，鄭博文前為該鎮公所建設課技士，民國八十一年六月間，被告任職鎮長期間，辦理該鎮二－一兒童公園第二期新建工程，工程款共計新台幣（下同）四百七十九萬三千元，由鄭博文負責承辦該新建工程有關事務，被告與鄭博文均係依據法令從事公務之人員；吳夏雄為受該鎮公所委託設計監造上開工程之建築師，李國明以龍益營造有限公司之名義，以四百七十九萬三千元標得該項工程，為實際承包上開新建工程之人。李國明承包施作上開工程後，於八十二年二月二十五日會同吳夏雄、鄭博文及該鎮公所建設課長沈志達進行初驗，因發現工程有多項未依合約設計圖說施工，初驗並未通過；依八十一年六月十三日承辦人鄭博文所簽擬，經被告所核定之工程合約施工補充說明書第四條付款辦法規定：合約訂立後付工程款百分之十，工程進度達百分之三十付工程款百分之二十，工程進度達百分之六十付工程款百分之三十，工程完工驗收合格後付尾款百分之四十。而被告及鄭博文明知在工程驗收合格前，最多僅能付款至百分之六十，且其等亦均明知李國明承包之本件工程初次驗收並未通過，竟對於主管事務，基於共同圖利李國明之犯意聯絡，依李國明於八十二年三月十九日之陳請「先予核發百分之八十初驗款」，由鄭博文於八十二年四月二日簽辦簽呈，書明「……本工程大致已完工，唯需俟縣府核發使用執照後可正式驗收，是否先准撥剩餘工程款百分之八十予承包商，……」等語，雖經建設課長沈志達簽註：「本工程品質粗糙，多處未按原設計圖施工，與原設計構想相距甚遠，施工時第一期工程多處遭損壞，尚未修復，且承包商態度不佳，應俟改善完竣後再行付款，否則工程品質將難以管制，……」等語，惟被告仍於八十二年四月二日核准給付李國明本件工程款達百分之八十，依工程合約溢付百分之二十，因而使李國明從中溢領工程款九十五萬八千六百元，嗣於八十二年五月間，台南縣學甲鎮民代表會第七屆第六次定期大會中，於八十二年五月十二日該鎮民代表會主席李進財質詢被告，就該第二期工程由包商領取多少款項，並要提出該工程付款辦法，被告及鄭博文得知無法隱瞞，始於八十二年五月十七日簽擬要包商繳回溢領百分之二十之工程款，並經被告於同年月十九日核定發函，而台南縣學甲鎮民代表會「兒童公園工程」專案小組於八十二年五月二十日亦決議由學甲鎮公所向李國明索回該溢付之工程款，鄭博文參加該專案會議，李國明始於八十二年五月二十二日繳回上開溢領之工程款等情。係以被告、鄭博文之供述，證人沈志達於法務部調查局台南縣調查站及偵審中之證述，且有契約書、工程初驗驗收紀錄、支出傳票、費用動支請示單、會勘紀錄、現場照片二十張，學甲鎮公所函等書面證據在卷足稽，綜合審認結果，認定被告犯行明確，堪以認定，已經詳述憑以認定之證據及其認定之理由。而以被告所辯無圖利犯意各節，為無可取，亦經逐一依據卷內訴訟資料予以指駁，敍明不採之理由。因認第二審論處被告罪刑，為無不合，予以維持，駁回被告在第三審之上訴。經核其證據之取捨與事實之認定尚不違反一般
經驗法則與論理法則，於法洵無違誤，非常上訴意旨，徒就原確定判決已說明事項或屬事實審採證認事之職權行使，任意主張被告無圖利犯意，指摘原判決違法，依首揭說明難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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