灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第926號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡明朗
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5687
號），本院判決如下：
主 文
蔡明朗竊盜，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡明朗於民國103年1月13日19時23分許，前往位於臺中市○ 區○○路000號之「吉和彩券行」購買彩券時，見何銘聰將 其甫購得裝在紅包袋內之威力彩彩券2張（共8組號碼，市價 新臺幣〈下同〉800元）暫置於桌上，竟意圖為自己不法之 所有，趁何銘聰向該彩券行店員張曉旻再次購買彩券不注意 之際，徒手將前開紅包袋內之2張威力彩彩券抽出，攜離現 場，而竊取之。何銘聰購買其他彩券後，欲持前開威力彩彩 券等待對獎時，發現紅包袋內之彩券不見蹤影，經張曉旻調 閱店內監視錄影器發現遭竊後，報警循線查獲蔡明朗。二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。本案證人何銘聰於警詢及偵查中未 具結之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞 證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情 形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事 人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力， 本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有 證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力， 自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告蔡明朗，固坦承於前揭時地拿取被害人何銘聰置於 紅包袋內之威力彩彩券2張之事實，惟矢口否認有竊取之故 意，辯稱：伊看到桌上有很多紅包袋，以為那些都是別人對 過獎沒有中的彩券，就從其中一個紅包袋內抽出2張彩券帶 回去作為選號參考之用，未料該彩券竟尚未對過獎云云。二、經查，上開事實業據證人即被害人何銘聰於警詢、偵訊中指 訴甫購彩券失竊之情節明確（參警卷第5-6頁、偵卷第14-15 頁筆錄），並有員警製作之職務報告（參警卷第7頁）、監 視錄影器畫面翻拍照片4張等附卷可稽（參警卷第8-9頁）。 又本院於103年5月23日當庭勘驗現場監視器錄影光碟結果： 「如警卷所附翻拍照片所示，畫面中顯示被告左手從被害人 所購買的彩券紅包袋內抽出彩券，右手從彩券販賣員手上接 過彩券離開現場，而當時被害人所購買之彩券紅包袋放在被 告所站立位置前面的左手邊，其左手邊除了該紅包袋外並無 看到其他紅包袋或彩券，其右手邊有放置一些紅包袋（被告 主張那些紅包袋內也有彩券且是已經對過獎的）。」（參本 院卷第13頁背面筆錄），而證人張曉旻於103年6月6日在本 院具結證稱：「（先當庭播放光碟後，問：剛剛錄影光碟是 妳店裡監視器所攝影的內容，是妳提供？）對。」、「（問 ：坐在櫃檯內的服務人員是妳本人？）是。」、「（問：在 妳座位前面的右手邊也就是當時被告所站的右手邊，你們兩 個面對面，右手邊的桌子上有一疊紅包袋做何用途？）我們 讓客戶拿來裝彩券，是空的新的放在置物盒內。」、「（問 ：被害人放紅包袋的地方，後來被害人當場發現他的彩券不 見了，妳去查看時，除了被害人原來的紅包袋之外，有無其 他紅包袋在該處？）沒有，其他都是放在置物盒裡面，被害 人以為我們沒有給他彩券，我們是調監視器才發現的。」、 「（問：妳說其他都是放在置物盒裡面，妳的意思是其他空 的紅包袋都在置物盒子裡面，就只有被害人所買彩券的紅包 袋是放在被告的左手邊那裡，也是空的？）是。」等語（參 本院卷第19頁筆錄）。足見當時被告站立之左手邊除了被害 人裝置甫購彩券之紅包袋外，並無其他紅包袋，被告右手邊 也有一疊紅包袋，但該疊紅包袋均是空的放在置物盒內，是 彩券行讓顧客拿來裝彩券用的，被告辯稱該疊紅包袋內也有 彩券且是已經對過獎的等語，並非事實。被害人何銘聰在偵
訊中雖證稱：「那個地方沒有很多彩券，包含我的只有2包 小紙袋裝的彩券，另外1包我沒注意是誰的。」等語（參偵 卷第15頁筆錄），似謂當時桌上有2個裝彩券之紅包袋，然 其所言與監視器錄影內容有異，復與被告於偵訊中辯稱「我 在等彩券時，看左邊桌上人家對過講的彩券，很多包紅紅一 片。」等語（參偵卷第15頁筆錄）不盡相符，自不足採。而 本院忖諸：【①當時被告左手邊只有1個裝著彩券之紅包袋 ，店內復有其他客人，依常情被告應會想到可能是其他客人 暫時放置在該處，此從其右手邊之紅包袋是整疊放在置物盒 內，顯係供客人購買彩券後承裝之新紅包不同，亦可比較得 知，②被告果要參考已經對過獎之彩券，理應於購買彩券之 前參考，但其卻於選購後從販售人員手中接過彩券時，左手 才順便拿取別人之彩券離去，③一般人就對過未中之彩券， 多做為垃圾丟棄，罕有再裝回紅包袋內之情，若因要留做下 期參考而裝回紅包袋內，也會攜帶回家，自無隨意放在彩券 行桌上之理，此被告應知之甚明，是以被告謂其以為紅包袋 有他人對過獎之彩券，顯與經驗法則有違，④被害人何銘聰 於偵訊中證稱：「當天晚上8點停止販賣彩券，8點半就會開 獎。」等語（參偵卷13頁背面筆錄），可知案發當時係接近 開獎時間，購買彩券者均手持彩券等待機會，自不可能隨意 棄置在該彩券行內，若是之前已經對過獎之彩券，亦早經彩 券行處理掉，此經證人張曉旻在本院證述明確（參本院卷第 20頁背面筆錄），況被告抽出彩券時，也可看到彩券上之日 期時間，而可知悉是否係過期之彩券。】等情，認被告在抽 取該2張彩券，確係基於不法所有之竊盜意圖無訛，其前揭 所辯，僅係卸責之詞，不足彩信。本件事證已臻明確，被告 犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜 罪。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，品行良好（參臺灣高等 法院被告前案紀錄表），本件應係即將開獎一時起貪而罹刑 典，所竊得之彩券僅值800元，情節尚輕，已與被害人達成 和解，給付賠償金800元完畢，此有和解書一紙在卷可佐（ 參警卷第11頁），對被害人所造成之損害亦微等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。又被告 雖無前科並已與被害人達成和解，然其否認有竊盜之意，諒 無真誠懺悔之意，乃未併予宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
刑事第十七庭 法 官 李秋娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 江婉君
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。