臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1053號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 童三性
選任辯護人 張庭禎律師
被 告 林建銘
選任辯護人 黃逸仁律師
被 告 陳建宏
選任辯護人 劉有德律師
被 告 蔡東鏞
選任辯護人 朱浩萍律師
被 告 張藝耀
選任辯護人 黃文皇律師
被 告 楊基宏
選任辯護人 馮鉦喻律師
被 告 吳旻泰
選任辯護人 趙璧成律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第16102號、第16103號、第16191號、第16331號、102
年度偵字第7541號、第7542號）及移送併辦（102年度偵字第95
49號），本院判決如下：
主 文
童三性犯附表一編號1至8所示之各罪，各處附表一編號1至8所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣捌仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與吳旻泰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳旻泰之財產連帶抵償之。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之門號○九八八五四一七一二號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。蔡東鏞犯附表二編號1至4所示之各罪，各處附表二編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。前開各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年伍月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。張藝耀犯附表三編號1至3所示之各罪，各處附表三編號1至3所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣拾肆萬伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號○九三六六八九九六
四號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
楊基宏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳旻泰犯附表四編號1至2所示之各罪，各處附表四編號1至2所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與童三性連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與童三性之財產連帶抵償之。扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含SIM卡各壹張）均沒收。
童三性、楊基宏、吳旻泰其餘被訴部份均無罪。林建銘、陳建宏均無罪。
犯罪事實
一、童三性明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行： ㈠於民國101年2月9日13時15分許，由周振宗以室內電話00-00 000000號撥打至童三性持用之行動電話門號0000000000號， 聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。童三性隨即於雙方 通話後不久之某時，在臺中市沙鹿區某處，以新臺幣2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予周振宗。 ㈡於101年2月12日9時11分許，由周振宗以室內電話00-000000 00號撥打至童三性持用之行動電話門號0000000000號，聯繫 購買第二級毒品甲基安非他命事宜。童三性隨即於雙方通話 後不久之某時，在臺中市沙鹿區某處，以2,000 元之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予周振宗。 ㈢於101年2月2日17時15分26 秒許，由許舜喜以其持用之行動 電話門號0000000000號撥打至童三性持用之行動電話門號00 00000000號（起訴書附表一編號3 誤載為「上開門號行動電 話」即0000000000號，此業經檢察官於103年5月16日審理期 日當庭更正），聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。童 三性隨即於雙方通話後不久之某時，在臺中市沙鹿區明德路 旁某處，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予許舜喜。
㈣於101年3月15日19時8 分許，由陳明鴻以其持用之行動電話 門號0000000000號撥打至童三性持用之行動電話門號000000 0000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。童三性隨 即於雙方通話後不久之某時，在臺中市○○區○○路○○○ 巷00號「永順宮」附近，以1,000 元之價格，販賣第二級毒
品甲基安非他命1小包予陳明鴻。
㈤於101年3月17日22時29分39秒許，由田秀章以室內電話00-0 0000000號撥打至童三性持用之行動電話門號0000000000 號 ，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。童三性隨即於雙 方通話後不久之某時，在臺中市梧棲區中華路麗晶酒店前， 以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予田 秀章。
㈥於100年12月29日19時18分18秒許，由田秀章以室內電話00- 00000000號撥打至童三性持用之行動電話門號0000000000號 ，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。童三性隨即於雙 方通話後不久之某時，在臺中市沙鹿區中清路某小吃店，以 1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予田秀 章。
二、童三性明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 定第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意， 分別於101年2月4日夜間某時、同年2月12日夜間某時、同年 3月18日凌晨某時、同年3月23日夜間某時、同年4月5日凌晨 某時、同年4月20 日某時，無償轉讓數量不詳之第一級毒品 海洛因予陳建宏。
三、童三性、吳旻泰均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於101年3月 15日16時21分至30分許，先由陳俊廷以其持用之行動電話門 號0000000000號與吳旻泰持用之行動電話門號0000000000號 聯繫購買第一級毒品海洛因事宜後，童三性、吳旻泰即駕車 前往臺中市○○區○○路00號前，由吳旻泰依童三性之指示 將1小包之海洛因交付予陳俊廷，陳俊廷則交付價金1,000元 ，而完成交易。
四、蔡東鏞明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 定第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意， 分別為下列犯行：
㈠黃昌原於101年2月25日20時14分起至同日22時48分許止，以 其持用之行動電話門號0000000000號與蔡東鏞持用之行動電 話門號0000000000號聯繫，蔡東鏞隨即於雙方通話後不久之 某時，在彰化縣行政院衛生署署立彰化醫院附近，無償轉讓 數量不詳之第一級毒品海洛因1小包予黃昌原。 ㈡吳旻泰於101年7月8日某時，以其持用之行動電話門號00000 00000號與蔡東鏞持用之行動電話門號0000000000 號聯繫， 蔡東鏞隨即於當日22時許，在臺中市○○區○○路0段000號 之采岩汽車旅館某房間內，無償轉讓數量不詳之第一級毒品
海洛因1小包予吳旻泰。
五、蔡東鏞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年2月26日9 時37分起至同日12時16分止，由吳峻毅以其持用之行動電話 門號0000000000號與蔡東鏞持用之行動電話門號0000000000 號聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。蔡東鏞隨即於雙 方通話後不久之某時，在彰化縣行政院衛生署署立彰化醫院 附近之某統一便利超商前，以500 元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命1小包予吳峻毅。
六、蔡東鏞明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第 二級毒品之犯意，於101年7月26日12時許，在臺中市○區○ 村路00號廣三中港之星大樓5 樓，收受張藝耀交付之第二級 毒品四氫大麻酚1包（驗餘淨重0.2029 公克），而非法持有 之。
七、張藝耀明知海洛因、甲基安非他命、四氫大麻酚分別係毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品， 均不得非法持有、販賣及轉讓，竟基於販賣第一、二級毒品 海洛因、甲基安非他命以營利及轉讓第二級毒品四氫大麻酚 之犯意，而為下列犯行：
㈠於101年7月26日12時許，在臺中市○區○村路00號廣三中港 之星大樓5樓，以100,000元、30,000元之價格，販賣第一、 二級毒品海洛因、甲基安非他命各1 兩、半兩，暨轉讓第二 級毒品四氫大麻酚1包（驗餘淨重0.2029公克）予蔡東鏞。 ㈡於101年4月中旬之某日，在臺中市文心路某處，以5,000元 之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予林建銘。 ㈢童三性於101年3月30日凌晨0時15分21 秒，以其持用之行動 電話與張藝耀持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買第 一、二級毒品事宜後，張藝耀隨即於通話後不久之某時，在 臺中市梧棲區中華路與新興路交岔路口附近之統一便利超商 前，以每1小包毒品各5,000元之價格，販賣第一、二級毒品 海洛因、甲基安非他命各1小包，合計10,000元予童三性。八、楊基宏前因毒品危害防制條例案件，經本院100年度易字第2 570號判決判處有期徒刑4月確定，甫於101年1月20日易科罰 金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101 年5月8日某時，在臺中市沙鹿區中山路660巷某處，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予張凱建（起訴書
附表六編號1誤載為甲基安非他命，此業經檢察官於102年12 月20日審理期日當庭更正）。
九、吳旻泰明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 定第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意， 由王文勇於101年3月16日20時48分許起至同日20時58分許止 （起訴書附表七編號2誤載為3月7 日，此業經移送併辦意旨 書附表編號1更正），以公用電話與吳旻泰持用之行動電話 門號0000000000號聯繫，吳旻泰隨即於雙方通話後不久之某 時，在臺中市沙鹿區凱麗旅館前，無償轉讓數量不詳之第一 級毒品海洛因1小包予王文勇。
十、嗣於101年7月19日，經警持臺灣臺中地方法院檢察署核發之 拘票拘提林建銘到案，並在其位於臺中市○○區○○路○○ ○巷00號住處查扣海洛因3小包、海洛因香菸1支、分裝袋1 包、藥鏟2支等物。另於101年7月26 日經警在臺中市烏日區 中山路3 段與長壽路交岔路口拘提蔡東鏞到案，並扣得海洛 因9小包、甲基安非他命10小包、大麻1小包、甲基安非他命 藥錠13顆、玻璃球吸食器2支、藥鏟1支、電子磅秤1 臺、分 裝袋1包、糖包5包等物。
、案經臺中市政府警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認 定被告童三性、張藝耀、楊基宏犯罪事實之證據，其中屬傳 聞證據部分，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結 前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或 不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、證人童三性、王文勇、陳俊廷於警詢中之陳述對被告吳旻泰 而言，屬審判外之陳述；證人黃昌原、吳峻毅於警詢中之陳 述對被告蔡東鏞而言，亦屬審判外之陳述，且均復查無其他 得例外取得證據能力之法律依據，應無證據能力。至於被告 吳旻泰及其辯護人雖主張童三性、王文勇、陳俊廷於偵訊中
之陳述亦無證據能力等語，惟按刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不 可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並 釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形 為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。易言之，法院 僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該 例外情形，為調查審認。而此等偵查中供述得認為有證據能 力之情形，其合法調查方式當係於審判中依刑事訴訟法第16 5條第1項規定，宣讀或並告以要旨，即足充之（最高法院10 0年度臺上字第2949 號判決參照）。本件被告吳旻泰及其辯 護人並未主張並釋明上開證人於偵查中之證詞有何「不可信 之情況」，自難認其主張可採。是童三性、王文勇、陳俊廷 於偵查中之證詞，當具有證據能力
三、本案其餘據以認定被告童三性、張藝耀、楊基宏、吳旻泰、 蔡東鏞犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反 法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之 證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。貳、認定犯罪事實之證據與理由：
一、關於被告童三性犯罪事實欄一㈠至㈥、二之犯行部份： 查上開犯罪事實已據被告於偵查、審理中均坦承不諱（見刑 事警察大隊中市警刑六字第0000000000號警卷第6頁至第8頁 、本院卷①第149 頁），並經證人周振宗、許舜喜、陳明鴻 、田秀章、陳建宏證述明確暨有相關通訊監察譯文為憑（見 刑事警察大隊中市警刑六字第0000000000號警卷第43頁至第 44頁、第16頁至第17頁、第68頁至第69頁、第212頁至第213 頁、第359頁至第362頁、第364頁至第365頁、第371頁、101 年度偵字第16102、16103號卷②第117頁至第118頁、第96頁 至第97頁、第34頁、101年度偵字第16191號卷第156頁）。 此部分之犯罪事實，足可認定。
二、關於被告童三性、吳旻泰犯罪事實欄三共同販賣海洛因予陳 俊廷之犯行部分。訊據被告童三性就上開犯罪事實坦承不諱 （見本院卷①第149頁），吳旻泰則否認有何共同販賣或交 付毒品海洛因予陳俊廷之犯行。經查：
㈠上開犯罪事實業經被告童三性坦承在卷，被告吳旻泰於偵查 中亦自承「（問：101年3月15日下午4點21分、4點30分，陳
俊廷用0000000000打給你的0000000000，約在他○○區○○ 路00號家門口，他說你賣給他1包1,000元海洛因，有無此事 ？）有，那時候是童三性開車，我坐副駕駛座，到了童三性 叫我將海洛因交給買的人，收到多少錢我忘記了，可能是50 0元，可能是1,000元，電話本來是童三性的，這些藥腳本來 都是童三性的，我不是臺中人，我本來也不認識他們，電話 是我接的沒錯」、「（問：這次你的行為成立販賣海洛因， 你是否認罪？）認罪」（見101年偵字第16103號卷第140 頁 ），復經本院勘驗當日偵訊錄音光碟查明無誤，製有勘驗筆 錄在卷可稽（見本院卷①第294頁背面至第295頁）；本院羈 押訊問中亦坦承「（問：是否在101年3月15日跟童三性在臺 中市○○區○○路00號販賣1,000元的海洛因給陳俊廷？） 有。是我與童三性一起去，毒品是童三性的，是由童三性開 車，童三性叫我把毒品拿給陳俊廷，並向他收1,000 元，我 再把錢交給童三性，我的代價是免費得毒品施用」（見101 年聲羈第606號卷第5頁背面至第6頁）。
㈡證人童三性於審理中具結證稱「（問：起訴書記載在101年3 月15日由你開車載被告在台中市○○區○○路00號前以1,00 0 元價格將海洛因一包賣給陳俊廷，有何意見？）沒有意見 ，確實有這件事情，但時間不確定，因為太久了」、「（問 ：當時交易毒品時，你有無下車？）我沒有下車，被告是坐 在副駕駛座」、「（問：當時海洛因有無包裝？）有，用夾 鍊袋裝起來，外面包一張面紙」、「（問：你透過被告賣海 洛因給其他人，被告有什麼好處？）我沒有分被告錢，但是 會請被告免費施用海洛因‧‧」、「（問：請被告免費施用 海洛因跟被告介紹人與你交易毒品有關係嗎？）多少有關係 」（見本院卷②第116頁背面至第117頁）。 ㈢證人陳俊廷於偵查中亦證稱「（問：101年3月15日下午4 點 21分、4點30分，你用0000000000打給0000000000 ，你打給 誰？）我打給阿泰要跟他購買海洛因，約在我家門口交易‧ ‧」（見101年度偵字第16102、16103號卷②第195頁）；審 理時具結證述「（問：101年3月15日打電話給被告是否為了 要買海洛因？）是」、「（問：你於警、偵訊說101年3月15 日下午通話後，有跟被告買1,000 元的海洛因，有何意見？ ）沒有意見，講的是實在，通話後有跟被告買1,000 元的海 洛因」、「（問：為何你剛才又說沒有跟被告買1000元的海 洛因？）我有跟被告買到1,000元的海洛因，而且我有交付1 ,000元給被告」、「（問：一開始在警局第一次筆錄，你提 到你跟被告通話目的是生意上的往來，但第二次筆錄你才承 認在101年3月15日有跟被告交易1,000 元的海洛因，為何有
這樣的轉變？）因為跟被告是朋友的關係，要我一開始就說 有跟被告買毒品，我開不了口，第二次是我自由意志下跟警 察坦白」、「（問：有無見過在庭的童三性？）有」、「（ 問：是在101年3月15日在你家門口見面的那個人嗎？）證人 童三性曾經跟被告一起來我家門口過，但我不確定是不是10 1年3月15日」、「（問：童三性跟被告到你家門口做什麼？ ）我跟他們買海洛因」、「（問：是你跟何人交易？）錢主 要是童三性收的，海洛因是被告交給我的，是童三性開車」 等語明確（見本院卷②第113頁、第115、第117頁）。 ㈣綜上所述，被告童三性、吳旻泰共同販賣海洛因予陳俊廷之 事實，堪可認定。被告吳旻泰所辯，尚難採信。三、關於被告蔡東鏞犯罪事實欄四㈠㈡之犯行部分： ㈠上開事實已據被告於偵查自承「（問：告以101年2月25日晚 上8點14分34秒、9點30分36秒、10點48分16秒之監聽譯文要 旨，這次你跟黃昌原要作什麼事？）黃昌原常找我討海洛因 ，這次我只給他一些，我沒有跟他收錢」、「（問：你是否 有於101年7月8日晚上10 點在崇德路的采岩汽車旅館內，有 拿1 包海洛因給吳旻泰？）有」、「（問：這次跟吳旻泰收 多少錢？）我沒有跟他收錢。是他來找我，跟我要，而我自 己有在用，我就拿我自己用的1包給他」（見101年偵字第16 331號卷第20頁至第21 頁）。審理時供稱「‧‧我承認起訴 書附表四編號1到3所載的時間跟地點交付毒品給黃昌原、吳 峻毅、吳旻泰，但是我是請他們用的，並不是賣給他們的」 等語不諱（見本院卷①第172頁背面）。
㈡證人黃昌原於偵查中雖證稱警詢中因怕害到被告，所以說沒 有給錢，但實際上有給錢等語（見101年度偵字第16102、16 103號卷②第109頁），惟其嗣後於本院審理時證稱：其確實 未以金錢向被告購買海洛因，而是向被告索討毒品施用，因 警察硬要其咬被告有販賣毒品，其才於第二份筆錄中供稱有 向被告購買毒品，檢察官偵查中復因害怕，且精神狀況不佳 而說謊等語（見本院卷②第25頁至第27頁）。證人證詞既前 後不一，且其二人之通訊監察譯文亦無從認定有金錢交易之 事實，自僅得認定被告有無償轉讓海洛因予黃昌原之事實。 ㈢證人吳旻泰證稱「‧‧蔡東鏞的部分，我只有向他討過一次 ，他給我一小包毒品」、「（問：你在警局說蔡東鏞拿一小 包海洛因給你，是在101年7月8日約22 時許，在臺中市○○ 區○○路0段000號采岩汽車旅館內？）是」、「（問：你是 否有跟他談妥該包多少錢？）沒有，因為我身上沒有錢，跟 他說你身上有無毒品，他說有，我就跟他講說可否一些些給 我，他就拿一小包給我」、「（問：你有無要給他錢？）沒
有」（見101年度偵字第16103號卷第155 頁背面）。亦證述 被告蔡東鏞係無償轉讓海洛因給其。
四、關於被告蔡東鏞犯罪事實欄五販賣甲基安非他命予吳峻毅之 犯行部分。訊據被告固坦承有交付甲基安非他命予吳峻毅之 客觀事實，惟否認有何金錢代價，辯稱係無償提供吳峻毅施 用等語。經查：
㈠上開事實業經證人吳峻毅於偵查中證稱「（問：提示警詢筆 錄所附0000000000與0000000000於101年2月26日上午9時37 分至中午12時16分間之通訊監察譯文，通話內容為何？）是 我與蔡東鏞的通話，內容是我要向他購買安非他命，電話中 有約地點，約在彰化縣埔心鄉的署立醫院旁，講完電話隔十 幾分鐘後見面，見面後我門先聊天，聊完蔡東鏞就從口袋拿 了一包安非他命給我，我給他500元，原本我們就講好要買5 00元，沒有欠錢。我取得安非他命後有吸一口覺得臭臭的就 沒有再用，我平時不常用安非他命」（見101年度偵字第161 02、16103號卷②第172頁）等語明確；審理時亦具結證稱「 當時他有拿1包東西給我，我給他500元，他要加油，然後他 就拿1包東西給我」、「（問：你說當天見面後有拿500元給 蔡東鏞，他交了1包甲基安非他命給你，500元是否為購買甲 基安非他命的對價？）我拿500 元給他，他沒說要買賣，他 就拿1包甲基安非他命給我」（見本院卷②第28頁、第30 頁 背面）等語，亦足認被告與證人間確有互相交付金錢及毒品 之事實無誤。況證人再經詢問後亦明確證述其先前在警詢中 供稱與被告通話目的係在向被告購買安非他命之說詞確屬實 在（見本院卷②第31頁背面）。至於證人雖稱其交付之500 元係作為被告車輛加油使用等語，然證人及被告於先前各次 筆錄中均未提及此點，其嗣於審理中就交付金錢之原因更易 前詞，應係特意維護被告之說詞，不足採信。
㈡又依據通訊監察譯文顯示，被告與證人當日以吃飯名義相約 ，並以「一樣那間啦」約定見面地點。惟證人既供稱此通電 話為其與被告出獄後彼此間之第一次通話，之前未有相聚吃 飯之情形（見本院卷②第29頁背面），則二人以「一樣那間 啦」約定見面地點，顯然突兀而令人不解，況二人電話中提 及之碰面地點均為統一便利超商，並非尋常宴客之餐廳或小 吃部，且證人自承嗣後實際並未有與被告一起吃飯之情形， 再參酌證人對檢察官追問吃飯是否即為交易毒品之暗語此一 問題時，先是否認，嗣後又沉默不回答之猶豫態度（見本院 卷②第30頁），足徵譯文中之「下午請你吃飯」應是被告與 證人相約交易毒品之暗語無誤。準此，被告辯稱係無償轉讓 甲基安非他命予證人施用，並無金錢代價等語，顯不可採。
五、關於被告蔡東鏞犯罪事實欄六之犯行部分： 查被告持有第二級四氫大麻酚之事實，為其坦承不諱，並有 扣案之四氫大麻酚、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第00 00000000號鑑驗書、照片在卷可稽（見101年度偵字第16331 號卷第50頁至第51頁），此部分之事實，足可認定。六、關於被告張藝耀犯罪事實欄七㈠㈡㈢之犯行部分： 上開犯罪事實，已據被告於警詢、審理中均坦承不諱（見刑 事警察大隊中市○○○○○0000000000號警卷第152 頁至第 153頁、本院卷①第149頁背面），核與證人蔡東鏞證稱「海 洛因、安非他命、安非他命藥錠、大麻都是今天中午買的， 在中港路跟美村路那邊跟一個綽號阿耀的張藝耀買的，海洛 因買10萬元，安非他命及安非他命藥錠買3 萬元，大麻是送 的（見101年度偵字第16331號卷第20頁）；證人林建銘證稱 「‧‧最後一次與張藝耀交易是在101年4月中旬約17至18時 許，在臺中市文心路邊，以新臺幣5,000元向張藝耀買1小包 第一級毒品海洛因，銀貨兩訖交易完成」（見刑事警察大隊 中市○○○○○0000000000號警卷第173 頁）；證人童三性 證述「‧‧張藝耀的部分是我有向他購買第一、二級毒品」 （見刑事警察大隊中市○○○○○0000000000號警卷第181 頁）等情節大致相符，復有通訊監察譯文在卷可佐（見刑事 警察大隊中市○○○○○0000000000號警卷第161 頁）。是 此部分之事實，足資認定。
七、關於被告楊基宏犯罪事實欄八之犯行部分： 上開犯罪事實，已據被告於警詢、審理中均坦承不諱（見刑 事警察大隊中市○○○○○0000000000號警卷第225 頁背面 、本院卷②第188頁背面），核與證人張凱建證稱其於101年 5月8日與陳建宏通話後，在住家附近之沙鹿區中山路660 巷 旁，向陳建宏之友人購買1,000 元之海洛因等語，暨共同被 告陳建宏供述張凱建電話要求其與藥頭楊基宏聯繫，嗣其駕 車搭載楊基宏前往與張凱建交易毒品等語大致相符（見刑事 警察大隊中市○○○○○0000000000號警卷第244頁至第245 頁、本院卷②第63頁背面、本院卷①第172 頁）。此部分之 事實，堪可認定。
八、關於被告吳旻泰犯罪事實欄九之犯行部分： 上開事實已據被告於偵查中自承「（問：這兩次販賣海洛因 是否認罪？）我認罪，這兩次是我自己去的，海洛因從童三 性那邊取得」，暨審理中坦認不諱（見本院卷①第149 頁背 面、卷②第191 頁背面），核與證人王文勇審理時具結證述 「（問：提示101偵16103號卷①第87頁3月16 日通訊監察譯 文，這是你的通話嗎？）對」、「（問：在這通通話後，有
無跟被告交易毒品？）沒有，是我向他討海洛因，被告有請 我」、「（問：你於警、偵訊說3月16 日的通話是你要向被 告買海洛因1,000 元，約在凱麗旅館前交易，該次有交易成 功，與你剛剛所述不同，有何意見？）就像我剛剛說的，我 之前因為緊張，現在講的才是正確的」等語相符（見本院卷 ②第109頁）。是此部分之事實，亦可認定。九、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，故毒品本無市場公 定價格可言，且販賣者可藉由「價差」或「量差」或「純度 」之不同，謀取利潤，然其不法牟利之目的，則無二致。況 一般民眾普遍認知毒品係非法交易，向屬嚴格查禁之重罪， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無鋌而走險之理。因之，舉凡 涉及金錢交付之有償交易，除足可證明被告確基於非圖利之 本意者外，尚難因無法查悉買進、賣出之差價或數量、純度 ，遽認被告無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。查被告 童三性、吳旻泰、蔡東鏞、張藝耀、楊基宏就犯罪事實欄所 示各次販賣之犯行部分，既有交付毒品並收取金錢之行為， 自可認其該次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命時 ，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。參、論罪科刑之理由：
一、核被告童三性所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪、第8條第1項 轉讓第一級毒品罪。被告各次因販賣、轉讓而持有第一、二 級毒品之低度行為，均應為高度之販賣、轉讓行為所吸收， 不另論罪。被告所犯1次販賣第一級毒品罪、6次販賣第二級 毒品罪、6 次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
二、核被告蔡東鏞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級毒品罪、第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告因轉讓、販賣而持有第一、二級 毒品之低度行為，均應為高度之轉讓、販賣行為所吸收，不 另論罪。被告所犯1次販賣第二級毒品罪、2次轉讓第一級毒 品罪、1 次持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
三、核被告張藝耀就犯罪事實欄七㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪、第8條第2 項轉 讓第二級毒品罪。被告係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為 想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。起訴意旨認應分論併罰，容有誤會。就 犯罪事實欄七㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。就犯罪事實欄七㈢所為，係犯毒品危害
防制條例第4條第1、2 項之販賣第一、二級毒品罪。被告以 一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。起訴意 旨認應分論併罰，容有誤會。被告各次因販賣而持有第一、 二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯3 次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、核被告楊基宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為， 應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
五、核被告吳旻泰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告因販賣 、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，均應為高度之販賣、 轉讓行為所吸收，不另論罪。被告所犯前述2 罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
六、按販賣毒品之行為人倘始終無營利之意思，縱以購入原價或 低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為 。本件如前所述，依卷內證據尚無從認定被告蔡東鏞就犯罪 事實欄四㈠、被告吳旻泰就犯罪事實欄九所示交付海洛因予 黃昌原、王文勇之際，有何營利之意思。故核各該被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品。公訴 人認被告此部分所為，均係犯同條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪，容有誤會。又有罪之判決，得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用子法條，為刑事訴訟法第300 條所明 定。故法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認 定事實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於毒品犯罪而言， 毒品危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣 等各行為，因其毒品分類與侵害法益程度，給予不同之法律 評價，分別定其罪名及刑罰，但上揭行為間實具有高低度之 階段關係，法院自得在不妨害該基本社會事實同一之範圍內 ，本其審理所得心證，依適當之罪名予以論處（最高法院10 2年度台上字第800號判決參照）。本件起訴事實與本院認定 被告之犯罪事實間，其基本社會事實，具有高低度之階段關 係，而本院復已告知被告變更後罪名，俾其防禦（見本院卷 ②第170頁），爰依法變更起訴法條，附此敘明。七、被告童三性、吳旻泰就犯罪事實欄三所示犯行部分，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
八、被告楊基宏有犯罪事實欄八所載前案執行情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。除法定本
刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1 項之規定，不得加重其刑外，就該罪中法定刑為併科罰金刑 部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。九、偵審中自白部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告童三 性就犯罪事實欄一㈠至㈥所示之販賣第二級毒品犯行、犯罪 事實欄二所示轉讓第一級毒品犯行及犯罪事實欄三所示共同 販賣第一級毒品犯行；被告蔡東鏞就犯罪事實欄四㈠㈡所示 轉讓第一級毒品犯行；被告張藝耀就犯罪事實欄七㈠㈡㈢所 示販賣第一級毒品犯行；被告楊基宏就犯罪事實欄八所示販 賣第一級毒品犯行；被告吳旻泰就犯罪事實欄九所示轉讓第 一級毒品犯行等，於偵查及審判中均自白，核與上開毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定相符，應依法減輕其刑。而 被告楊基宏販賣第一級毒品犯行部分，就其罪法定刑為罰金 刑部分，應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分 則僅予減輕其刑。
十、刑法第59條部分：
㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行