臺灣澎湖地方法院民事判決 102年度重訴字第8號
原 告 許木樹
陳保環
共同訴訟代理人 許文贊律師
被 告 洪鳳仙
訴訟代理人 陳家暄律師
施一帆律師
上列當事人間因請求所有權移轉登記等事件，本院於103年5月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新臺幣參佰伍拾萬零柒佰伍拾元。被告應就其所有澎湖縣馬公市○○段○○○○號之三層樓鋼筋混凝土造，面積二七九點七二平方公尺之房屋（門牌號碼為澎湖縣馬公市西文澳○○○之○號），設定擔保債權總金額新臺幣壹佰柒拾伍萬零參佰柒拾伍元之抵押權登記與原告許木樹。原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元供擔保後得假執行。被告如以新臺幣參佰伍拾萬零柒佰伍拾元預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國（下同）99 年 3 月 27日與原告許木樹及 陳保環分別簽訂「預售屋買賣暨興建工程合約書」（建方 為原告許木樹，以下稱「系爭合約」）、「土地預定買賣 契約書」（賣方為原告陳保環，以下稱「系爭土地買賣合 約」），由原告承攬興建坐落澎湖縣馬公市○○段0000地 號土地上編號Ａ１棟房屋乙戶（下稱系爭房屋）。該預售 屋起造工程適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或養 殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進行興建。 合約原總價為新台幣（下同）762萬元，加上兩造協議增 建部分金額20萬500元，合計為782萬500元。依系爭合約 第3條約定預定銀行貸款部分，屬於被告應付工程款之一 部分，被告授權委託原告代辦，如被告不辦理銀行貸款時 ，即應於原告通知辦理銀行貸款對保時，一次以現金繳清 。另第7條亦約定被告接到原告繳款通知後7日內，依約以 現金或即期支票一次如數繳納，如被告逾期達5天時，每1 日按千分之1計算滯納金；逾期達15日經原告書面催告後5
日內仍未繳納者視為違約，原告得不經催告，逕行解除本 契約。被告已付款項同意無條件由原告沒收。如產權已過 戶與被告，被告應無條件辦理移轉登記予原告或原告指定 之人所有。嗣原告業於101年11月7日完成系爭房屋之興建 ，並於同年12月4日辦妥所有權第一次登記與被告名下。 而被告在房屋興建過程，至102年1月16日止僅給付200萬 500元，尚餘尾款582萬元。原告乃於同年12月22日通知被 告提供辦理貸款所需資料及連帶保證人，以憑代辦房屋抵 押貸款事宜，否則應於對保時同時一次以現金繳清。嗣因 被告逾期付款超過15日，原告分別又於102年1月22日、同 年2月25日，及同年3月5日，先後3次以存證信函催告被告 於5日內繳款，詎被告無正當理由仍未繳納，原告爰以起 訴狀繕本送達被告表示解除系爭合約。且於本件訴訟中， 原告另於103年2月25日以準備書狀六催告被告給付尾款 582萬元，並於103年3月19日以準備書狀七送達主張解除 契約。從而，被告自應依系爭合約第7條之約定，將系爭 房屋及土地移轉登記予原告所有。又系爭房地業經被告設 定最高限額720萬元之抵押權，被告自應辦理塗銷登記以 回復原狀，如不能塗銷登記，即應依抵押設定金額如數賠 償原告。
（二）被告辯稱在銷售中心模型屋及開關燈具插座位置圖中之車 庫、圍牆及雨遮等項並未施作，惟系爭合約第4條第1項已 約定本工程之施工，應依向政府機關申請核准之建築師設 計圖為準，而上開項目於設計圖中均不存在，被告自不得 請求。且系爭合約被告亦認同應適用承攬之規定，即非消 費者保護法之適用對象；況且銷售中心之模型屋亦有「模 型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」之特別標註， 原告現場人員亦曾向被告清楚說明，被告並未證明其係信 賴該廣告始簽訂系爭合約，自不得主張上開模型屋及開關 燈具插座位置圖所標示之項目均屬系爭合約之一部分。至 於其餘設計圖說中之項目，除欄杆部分因設計圖誤植，致 其漏未施作，已於102年5月20日後補做完成外，餘均已完 工。縱使有部分瑕疵，其情形亦屬輕微，不影響工程完工 之認定，被告即使得拒付該瑕疵部分之價款，亦不得拒付 全部價款，原告自仍得主張解除契約。爰為先位聲明如下 ：
１、被告應將坐落澎湖縣馬公市○○段0000地號土地移轉登記 與原告陳保環所有。
２、被告應將前項土地上之馬公市○○段○○○○號之三層樓 鋼筋混凝土造面積279.72平方公尺之房屋（門牌號碼為馬
公市西文澳162之5號）移轉登記與原告許木樹所有。 ３、被告應將前2項土地及建物，以澎湖地政事務所102年2月6 日澎普字第008060號所為之最高限額抵押權設定登記塗銷 。被告如不能履行上開義務，應賠償原告許木樹、陳保環 720萬元。
４、訴訟費用由被告負擔。
５、願供擔保，請求宣告假執行。
（二）退而言之，即使原告解除契約為不合法，然系爭房屋原告 業已興建完成，並辦畢所有權第一次登記於被告名下，依 法被告仍應給付尾款，而被告於本件訴訟中就上開尾款 582萬元僅另支付180萬3662元，尚欠尾款401萬6338元及 遲延利息，以及依系爭合約第7條所定按日以千分之1計算 之滯納金，原告自得請求被告如數給付，並依民法第513 條第1項規定請求被告就系爭房屋設定抵押權予承攬人許 木樹。從而，如法院認為先位聲明為無理由，則原告為備 位聲明如下：
１、被告應給付原告401萬6338元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被告並應給付 原告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日以千分之 1計算之滯納金。
２、被告應就馬公市○○段○○○○號之三層樓鋼筋混凝土造 面積279.72平方公尺之房屋（門牌號碼為馬公市西文澳 165之2號），設定擔保債權總金額401萬6338元之抵押權 登記與原告許木樹。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、願供擔保請求宣告假執行。
二、被告抗辯如下：
（一）本件原告等於其展售系爭預售屋之工務所擺設模型屋，並 於被告前往看屋時提供有建物平面圖之「開關燈具插座位 置圖」等廣告予被告，藉以吸引被告等消費者，依消費者 保護法第22條所定「企業經營者應確保廣告內容之真實， 其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」及內政部 所公布預售屋買賣定型化契約應記載事項」第2項「賣方 應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記 載之建材設備表、房屋及停車位，即應屬於兩造間系爭預 售屋買賣契約之內容車位平面圖與位置示意圖，為契約之 一部分。」等規定，而上開模型屋及開關燈具插座位置圖 中標示系爭房屋有車庫、大門、圍牆、雨遮等設施，即使 於建築設計圖說中未記載，原告仍應提供，惟原告實際施 作之系爭房屋欠缺上開設施。且系爭合約明定，房屋必須
是鋼筋混凝土構造，惟原告事實上卻是以「加強磚造」方 式施作，而水泥之強度亦有不足，原告係欺瞞誤導澎湖縣 政府而取得建造執照及使用執照。另其餘建築設計圖中已 設計之項目，包括一樓臥室、餐廳地板及二樓主臥室之地 磚拋光磁英磚、戶外綠化工程、正面RC雨遮、氣密門兩扇 、氣密窗8扇可以開啟、車庫、前後階梯、後方工作台、 一樓戶外水電開關配置施作、一樓地板應高於路面50㎝、 化糞池排水置集水井中等項，原告實際施作均與設計不符 ，其瑕疵並非輕微。且迄今上開欠缺及瑕疵項目，除2樓 欄杆部分係至102年5月20日之後始補做之外，其餘項目原 告迄今均拒絕施作，系爭房屋即難認為已完工，參照最高 法院89年度台上字第1085號判決、最高法院98年台上字第 1691號判決、89年台上字第412號、86年台上字第2818號 等判決意旨，被告自得主張同時履行抗辯。而被告自起訴 前接獲原告催告付款之存證信函後，亦自101年6月12日起 ，先後多次以存證信函催請原告儘速完工，而102年3月1 日、3月9日函復原告不同意解約，並請原告依約完成所有 之施工。另被告於102年3月5日於台灣銀行處及3月22日在 澎湖縣政府調解時均曾告知原告，系爭房屋尚未完工具有 瑕疵，無法支付尾款，即已合法行使同時履行抗辯，不負 遲延付款之責任。從而，原告先位聲明主張依系爭合約第 7條解除契約及請求被告將系爭房屋及土地之抵押權登記 塗銷並移轉所有權登記予原告，自屬無理由。
（二）原告所施作之系爭房屋有下列漏作及瑕疵之項目，被告得 主張減少價金、遲延完工違約金、違約處罰，以及租金損 害賠償，扣除後被告未積欠原告任何價金，原告備位聲明 請求給付價款、滯納金及設定抵押權，亦無理由： １、原告主張本件工程之施工期限應依系爭合約第4條所定「 本工程之施工，依照建築師之設計圖以向政府機關申請核 准圖說辦理，並預定自政府核准建築執照後360個工作天 完工(以向主關機關呈報開工及完工之日為準)」，即依使 用執照記載之開工日100年4月21日，竣工日為101年9月30 日，認定施工期間。惟上開施工期限始期及終期以向主管 機關呈報開工及完工之日為準之約定，顯然違反內政部依 消費者保護法第17條第1項所公布之預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項第12條規定，則依消費者保護法 第17條第2項規定，應屬無效。而就本件系爭房屋之開工 日期，原告於102年3月5日寄給被告之馬公中正路郵局存 證信函記載系爭房屋係於100年4月8日為開工，自應以該 日為開工日。而原告迄至102年5月20日之後始完成系爭房
屋2樓陽台欄杆之施作，完工日即應計至該日，前後已逾 期158個工作天。原告應依系爭合約第4條第1項約定每逾 期3日按被告當時已付價款200萬500元之千分之1計付違約 金10萬5540元（計算式：2,000,500元×158日/3日× 1/1,000=1 05,539.67，小數點以下四捨五入)。 ３、另系爭合約第11條第7項有關違約處罰另約定「若乙方（ 原告）違約，除退還甲方（被告）已支付價款外，應另支 付同額之罰金。」則原告應退還被告已支付之200萬500元 價款，並支付被告同額之罰金，合計應給付違約罰金400 萬1000元。
４、系爭房屋上述未施作車庫、大門、圍牆、ＲＣ雨遮等項， 以及一樓臥室、餐廳地板及二樓主臥室地磚非拋光石英磚 、戶外綠外工程、氣密門扇、氣密窗、階梯、後方工作台 、戶外水電開關配置、一樓地板未高於路面50公分、化糞 池排水井等施工瑕疵，連同圍牆雜項使用執照建築師費用 ，被告共可主張減少價金502萬5737元。 ５、另被告於等待原告完工交屋前，以每月租金6000元代價另 行租屋，依前述系爭合約第4條第1項規定，原告應自100 年4月8日開工起之360個工作天即101年8月31日完，則被 告自101年9月1日起迄至102年5月20日止之262日，應賠償 原告逾期完工而受有額外支出租金之損害達5萬2400元(計 算式：
6,000 元 /30 日× 262 日 )。
６、從而，被告向原告購買系爭預售屋之價金782萬500元，扣 除上述逾期違約金10萬5540元、退還並給付違約罰金400 萬1000元、瑕疵減少價金502萬5737元，以及租金損害賠 償抵銷52,400元後，原告對被告已無買賣價金債權。則原 告自不得請求被告給付價金及滯納金，以及請求設定法定 抵押權。
（三）爰聲明：請求駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保， 請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
（一）被告於民國99年3月27日與原告許木樹及陳保環分別簽訂 「預售屋買賣暨興建工程合約書」（建方為原告許木樹） 、「土地預定買賣契約書」（賣方為原告陳保環），由原 告承攬興建坐落澎湖縣馬公市○○段0000地號土地上編號 Ａ１棟房屋乙戶。其「預售屋買賣暨興建工程合約書」與 「土地預定買賣契約書」為不可分離之聯立契約，且該預 售屋起造工程適用「澎湖縣非都市一般農業區農牧用地或 養殖用地興建住宅計劃變更編定審查作業要點」進行興建
。合約原總價為新台幣762萬元，加上兩造協議增建部分 金額20萬500元，合計為782萬500元。而在房屋興建過程 ，被告至起訴前之102年1月16日止共分期給付200萬500元 ，尚餘尾款582萬元。
（二）系爭房屋係以被告為起造人，在101年12月14日辦畢所有 權第一次登記於被告名下，被告並持以向臺灣銀行辦理最 高限額720萬之抵押權登記，但因發生糾紛，被告迄目前 為止，並未貸得借款。
（三）原告曾分別於102年1月22日、同年2月25日及同年3月5日 ，先後以存證信函催告被告於5日內繳納尾款，而被告亦 曾於101年6月12日、101年6月19日、101年8月15日、101 年12月29日以存證信函要求原告儘速完工，並於102年3月 1日、3月9日以存證信函函覆不同意解約，請原告依約完 工。
（四）原告於訴訟中另於103年2月25日以準備書狀六催告被告給 付尾款582萬元，並於103年3月19日以準備書狀七送達主 張解約，而被告則於103年2月27日以存證信函主張抵銷， 並給付抵銷及扣除保留款後金額180萬3662元予原告。（五）系爭房屋南側1、2樓欄杆係原告在起訴後於102年5月20日 補施作。
四、本件之爭點如下：
（一）系爭合約有無消費者保護法之適用？如有，原告售屋中心 模型中所有之車庫、圍牆是否應視為合約之一部分？（二）被告主張原告之工作有下列瑕疵，有無理由？系爭房屋是 否已完工？
（三）系爭房屋如有瑕疵，其瑕疵是否輕微？被告主張同時履行 抗辯有無理由？
（四）原告以起訴狀主張解除契約是否生效？
（五）原告於訴訟中另於103年3月19日主張解約，是否生效？（六）被告依合約第4條主張遲延完工違約金有無理由？金額若 干？
（七）被告主張合約第11條第7項支付同額罰金，有無理由？（八）被告主張瑕疵有無理由？得減價金額為若干？（九）被告另主張租金損害賠償有無理由？金額若干？（十）原告備位聲明請求給付滯納金有無理由？得否與遲延利息 重複請求？如屬違約金，是否過高應予核減？
五、本院之判斷：
（一）系爭合約應有消費者保護法之適用，原告就其售屋中心模 型屋展示之車庫、圍牆、雨遮應負契約責任：
１、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之
義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文 。是以企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內 容記載，但消費者如因信賴廣告內容，而與企業經營者簽 訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容 （最高法院101年度台上字第246號判決參照）。本件原告 雖主張系爭契約為承攬而非消費者之交易，應無消費者保 護法之適用；且兩造簽約時原告已在該模型屋之下方特別 標註「模型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據」等語 ，原告亦曾向被告說明圍牆等項不在契約範圍內，被告並 非因信賴上開模型屋之廣告內容而與原告簽約，模型屋所 示之車庫、圍牆及雨遮不應視為合約一部分等語，惟為被 告所否認。經查，所謂消費者，指以消費為目的而為交易 、使用商品或接受服務者；而企業經營者，則指以設計、 生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀 消費者保護法第2條第1、2款之立法解釋自明。本件原告 係以「龍園企業行」名義，經營營造及銷售房屋為業之企 業營經者，且其係以自行規劃之制式化設計圖面及預先制 定之定型化契約招攬不特定購屋人訂預售屋（見本院卷一 第63頁被證2、卷二第15、16頁被證17），訂購者僅能依 原告單方提供之資訊得知房屋興建之狀況，決定是否訂約 。而被告向原告購買上開預售屋，係供最終自己使用，並 非為供轉售或其他業務生產之用，自屬以消費為目的而為 交易，其與原告間自屬消費關係，應受消費者保護法之規 範。至於系爭合約之全部或一部，依民法究竟應否定性為 承攬，並不影響兩造間消費關係之成立，原告辯稱被告不 爭執系爭合約之工程應適用承攬之法律關係，即當然即無 消費者保護法之適用，尚有誤會。
２、其次，所謂「廣告」，係指利用電視、廣播、影片、幻燈 片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話 傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數 人知悉其宣傳內容之傳播，消費者保護法施行細則第23條 定有明文。又內政部102年6月13日內授中辦地字第 00000000000號函公布之「不動產經紀業廣告處理原則」 第二條亦明示所稱「廣告」，包括廣告圖冊、模型在內。 從而，本件原告於銷售房屋時所提供予客戶之龍園房屋開 關燈具插座位置圖及模型屋均屬以其他方法使不特定之顧 客知悉其宣傳內容，係屬消費者保護法所規範之「廣告」 ，而原告亦不爭執（見本院三第137頁言詞辯論筆錄）， 自堪認定。
３、至原告雖另主張兩造就系爭合約內容業已另行協商，明定
應依照設計圖為準，並稱銷售中心之模型屋下方已標註模 型僅供參考，實際依建造核准圖說為依據，且簽約時亦曾 向被告說明模型屋上之圍牆、車庫等項不在契約範圍內， 而被告並未證明係因信賴模型屋及平面圖而簽訂系爭契約 ，應無消費者保護法第22條之適用等語，並提出模型屋照 片為證（見本院卷一證物4、5）；且聲明證人即原告之子 許朝凱於本院證稱渠係負責本批房屋之預售工作，原來並 沒有模型，製作模型是要讓客人看得比較清楚，模型上圍 牆、車庫部分是很多客人包括被告在內表示希望做在模型 上，供客人日後參考自己做等語（見本院卷二第199頁至 200頁言詞辯論筆錄）。惟查證人為原告至親，又係實際 負責銷售房屋而與訴訟勝敗利益攸關之人，其所為有利原 告之證詞可信度顯然不高。且如訂購預售屋之客戶，日後 就該處必須自行增建，則是否增建車庫、圍牆，及應如何 增建，各有不同之需求，依常理只須他日委請他人設計施 作即可，何須要求原告在模型加施統一規格之車庫及圍牆 ；更何況，依原告不爭執之龍園房屋開關燈具插座位置圖 中平面圖所示，第一層之圖面亦有車庫、圍牆，第一、二 、三層均有雨遮之規劃（見被證2），足見證人許朝凱證 稱模型中之車庫、圍牆及雨遮等是事後客戶要求始增加， 顯非可信。至於上開模型屋照片是於本件訴訟中始提出， 而其中模型台之「模型僅供參考，實際依建照核圖說為依 據」字樣貼紙，難以認定是自始存在而非事後附貼，亦無 從據以認定原告於銷售之時已向被告說明契約範圍不包括 車庫、圍牆及雨遮。況且，內政部依消費者保護法第17條 第1項所公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載 事項中「貳、預售屋買賣定型化契約不得記載事項」第一 項所明定：「不得約定廣告僅供參考。」則縱使原告於其 模型屋之正面下方處標註「模型僅供參考，實際依建造核 准圖說為依據」等情屬實，亦屬違反消費者保護法第17條 第2項之規定而無效。
４、又證人許朝凱亦證稱係因銷售中心之平面圖及立面圖買方 看不懂，始製作模型屋以利銷售（見本院卷二第199頁） ，亦即負責現場銷售之許朝凱亦承認對於欠缺建築設計專 業之消費者而言，未必有能力辨識建築設計圖之意義，而 具象之立體模型屋，較之複雜之建築師設計圖通常更能使 消費者清楚獲知房屋之狀況，則欠缺建築專業之買方信賴 模型屋之表示，應屬常態。更何況原告提供予被告之開關 燈具插座位置圖中之平面圖亦有車庫及圍牆、雨遮、後方 工作台之標示，而被告既屬欠缺建築專業知識之消費者，
自難查覺平面圖與建築設計圖之差異。原告復不能確實舉 證訂約之時，已向被告明示模型屋及開關燈具插座位置圖 中之車庫及圍牆等項並非契約之範圍，被告就此部分並未 產生信賴，則即使上開廣告之法律性質上仍認為係要約引 誘，惟依消費者保護法第22條之明文規定，仍應認為上開 銷售廣告所示之車庫、圍牆及雨遮、工作台等項仍屬原告 依系爭合約應負契約責任之範圍。
（二）原告主張其就系爭房屋業已完工，被告經催告未給付尾款 ，以先位聲明主張解除契約，並非可採：
１、本件原告主張系爭房屋之施工事項，係依澎湖縣政府核准 之設計圖說為準，除其中之陽台欄杆部分，因設計圖誤植 ，係於102年5月20日之後始完工外，其餘均已於101年9月 30日依約完工，澎湖縣政府並已核發使用執照。惟被告則 否認系爭房屋業已完工，並主張除上述車庫、圍牆及雨遮 等項，在模型屋、開關燈具插具位置圖上有標示而未施作 之設施外，另依設計圖應施作之項目亦有多處與設計不符 之瑕疵，即使取得使用執照，亦不足以認定為已完工，而 被告於起訴前接到原告付款催告時，即陸續復函表示原告 工程尚有多處未施作及瑕疵，主張於原告補作之前不同意 付款，則原告自不能再主張解除契約等語。
２、按承攬契約報酬之給付，其工作物須交付者，應於交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，民法第505 條定有明文。從而，承攬人未完成工作者，定作人自得拒 付報酬。且如承攬人雖完成工作，惟尚有瑕疵，而其瑕疵 係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給 付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，此 時亦有民法第264條同時履行抗辯規定之適用（最高法院 94年度台上字第93號判決參照）。本件兩造預售屋買賣暨 興建工程合約書，係以被告為起造人，及建物所有權第一 次登記之所有權人，為兩造不爭之事實，惟其工作完成後 仍應為交付行為，則原告自應於房屋完成為交付時始得請 求給付報酬。而兩造間系爭合約書第3條雖約定系爭合約 係依附件之付款明細表所載分期給付（見本院卷一第70、 71頁）；第7條亦約定甲方（即被告）於接到乙方（即原 告）繳款通知後7天內，依約以現金或即期支票壹次如數 繳納…，如甲方逾期達5天時，每逾1日按千分之1計算滯 納金，…；逾期達15日經乙方書面催告後5日內仍未繳納 者視為甲方違約，乙方得不經催告，逕行解除本契約。… 」（見本院卷一第14頁），惟對於各期金額並無確定之給 付日期，端視原告之寄送繳款通知，且被告事實上亦已分
期給付至最後銀行貸款部分時，始拒絕辦理，則依承攬報 酬後付原則，原告通知被告付款，自應於系爭房屋之所有 工作均已確實完成後始得為之，否則被告自得依民法第 264條第1項規定行使同時履行抗辯權，主張於工作完成前 拒絕付款，原告即不得主張被告遲延給付。
３、其次，本件被告主張原告就系爭房屋未依約施作及瑕疵部 分，其中模型屋及開關燈具插座位置圖所示之車庫、圍牆 、雨遮，雖然於設計圖中並不存在，但均屬依消費者保護 法第22條規定，原告應負契約責任之範圍，已如前述。而 原告亦自認就此部分並未施作，則被告主張原告並未完成 依約應給付之項目，自屬有據。除此之外，被告主張之瑕 疵項目中，包括後方工作平台未施作、戶外綠外不符、一 樓地板施作高度，不足原設計圖標示之50公分、氣密門及 氣密窗與原設計材質不符、前後階梯未施作，亦經本院囑 託台北市土木技師公會鑑定屬實，有該公會103年2月7日 北土技字第00000000000號函附之鑑定報告書可稽（見該 鑑定報告書附件六第（六）、（八）、（九）、（十三） 、（十四））。從而，原告就其依約應施作之項目，迄今 尚有多項欠缺或有瑕疵，原告並不能證明其無可歸責事由 ，且其未施作及瑕疵之部分，包括車庫、圍牆、雨遮及高 度不足等項目，並非均屬細微之缺失，而原告對於被告主 張之欠缺，除於本件訴訟進行中承認就欄杆部分漏未施作 ，並於102年5月20日後補施作外，對於其餘項目則自始完 全否認，迄今均不願施作。則依上開說明，被告主張自起 訴前即以多次以存證信函表明，回復原告，要求原告應完 成上開欠缺之工作後，始願付款（見上開不爭執事項（三 ））。另證人鍾振財亦證稱被告於102年3月5日於台灣銀 行處及3月22日在澎湖縣政府調解時均曾告知原告，系爭 房屋尚未完工具有瑕疵，無法支付尾款等語（見本院102 年7月11日言詞辯論筆錄），原告就此亦未爭執，則自足 認被告已合法主張同時履行抗辯權。從而，原告先位聲明 主張被告違約遲延付款，而依系爭合約第7條之約定，分 別以本起訴狀及在訴訟中補施作欄杆部分後於103年3月19 日準備書狀七，先後2次主張解除系爭合約，並請求被告 依合約第7條後段約定，將系爭房屋及土地分別移轉登記 予原告許木樹及陳保環，及將抵押權設定登記塗銷，自非 有據，應予駁回。
（三）原告備位聲明請求被告給付購屋價款及設定抵押權，應以 350萬750元範圍內為有理由：
１、兩造間系爭合約連同增建部分原價金為782萬500元。而被
告至起訴前給付200萬500元，尚餘尾款582萬元，於訴訟 進行中，被告另支付180萬3662元予原告，為兩造不爭之 事實。
２、被告主張系爭房屋應扣除下列漏作及瑕疵減價502萬5737 元，本院參酌囑託台北市土木技師公會鑑定結果，分別審 酌如下：
（１）車庫、圍牆及大門、雨遮、後方工作台部分，原告應依其 於模型屋及開關燈具插座位置圖中之平面圖等廣告負契約 責任，已如前述。惟被告主張車庫及圍牆，依通常之品質 即應係ＲＣ構造，有電動門及子母大門，原告則予否認。 經查此部分在建築設計圖中並不存在，而模型屋及平面圖 中雖有車庫圍牆、大門及雨遮之標示，惟除雨遮屬建物本 體一部分，應與建物同為ＲＣ材質外，對於車庫圍牆及車 庫門並無係ＲＣ材質及車庫門為電動之記載或表示，為被 告所自認（見本院103年5月20日言詞辯論筆錄第1、2頁） 。至被告主張依通常品質即應為ＲＣ構造及電動車庫門， 惟系爭房屋雖係ＲＣ構造，惟模型屋及平面圖所標示之車 庫係以外圍圍牆所構成，並非建築物本體，且未經載入建 物設計圖，自難認當然亦為ＲＣ構造。且被告就ＲＣ構造 之車庫圍牆及電動門為依通常品質均應提供之項目，亦不 能舉證以實，自難遽採。本院認原告就車庫、圍牆及車庫 門所負之契約責任應以磚造及非電動門，即為已足。而經 囑託台北市土木技師公會鑑定結果，依現場測量可施作磚 牆長度為29公分，以牆高2公尺計算，費用為15萬7412元 ，加上9.6公尺混凝土座上設木圍牆費用4萬7414元，共20 萬4826元、手拉車庫門應為3萬0130元、車庫門工程為3萬 2606元、柚木夾板大門為7682元、大門工程為2萬5505元 、背面雨遮依模型屋顯示1、3樓各為1處及3處，金額為3 萬3191元。另正面ＲＣ雨遮依模型屋顯示2、3樓正面共有 6處雨遮，金額為3萬8457元。又後方工作台在一層燈具平 面圖中亦有標示，但實場則未施作，此部分依通常品質費 用應為1萬0833元。另外，補施作圍牆必須申請圍牆雜項 工程使用執照，需再支出建築師基本執業費用3萬元。則 上開原告依其於模型屋及平面圖等廣告應提供而漏未施作 項目之金額合計為41萬3230元（計算方法：204826元＋ 30130元＋32606元＋7682元＋25505元＋33191元＋38457 元＋10833元＋30000元＝413230元，見外置台北市土木技 師公會鑑定書第2、3、4頁鑑定結果（一）、（二）、（ 三）、（四）、（七）、（十）、（十一）、（十四）、 （十七），及鑑定書附件六）
（２）1、2樓主臥室地坪地磚部分依鑑定結果，原設計使用80公 分乘80公分之拋光石英磚，而實際使用55公分乘55公分非 拋光石英磚，以該房屋1、2樓面積估算所需材料，如依原 設計之拋光石英磚1、2樓各約需17片及42片，材料費2萬 1535元。而依現場實際使用之非拋光石英磚則1、2樓各需 35片、87片，材料費2萬130元，與原設計之材料價差1405 元（21535－20130＝1405，見外置鑑定報告書附件六（五 ））。至於鑑定書另認因非拋光石英磚之片數較多，故施 工費較高，因此整體應無實質價差。惟查以尺寸不同之非 拋光石英磚施作既非原設計圖所預計，在現場地磚之情況 並無必須拆除重舖之前提下，被告所得之利益亦僅限於地 磚之材料，不應包括未依原設計而進行之較高施工工資。 從而，本院認被告應得以上開地磚材料費價差1405元主張 減價。
（３）戶外綠化部分，依鑑定結果符合通常品質之基本綠化為30 公分花土、種植草皮，依法定綠化面積89.99平方公尺計 算，費用為6萬6074元。但現場庭院已有部分種植草皮且 尚存活，部分仍未種植或已枯死，應減半計算3萬3037元 為合理。原告雖辯稱其於訴訟中已進行綠化，當時已協議 由被告自己管理，係被告自己未善盡養護工作，始導致部 分枯死，非原告責任等語，惟為被告所否認，而原告所稱 兩造協議由被告管理乙節並未舉證以實，尚難採信，本件 系爭房屋原告並未交付由被告管理，則在交屋之前不論原 告是否曾經進行綠化施工，現狀既然有瑕疵，被告自得主 張減價。至於被告另主張鑑定報告就綠化之金額只計算草 皮，但自現場模型及平面圖可知，應種植5棵樹，此部分 即應再加計云云，惟經本院通知台北市技師公會指派曾執 行本次鑑定之鑑定證人林軒證稱系爭房屋綠化之方式設計 圖說中並未表明是草皮或樹，模型上雖有樹，但在一般建 築實務上因樹較貴，且可量化，合約上應有數量表，表明 樹種及直徑，如果只表明綠化，通常均不會認為有樹。至 於模型上雖然有5株樹，但看不出樹種，似此情形一般工 程慣例，不會認為有樹，因為無法判斷價錢等語（見本院 卷四103年4月29日言詞辯論筆錄第4、5頁），可知在建築 專業上無法僅以廣告綠化上之樹木標示即認為種植有特定 種類之樹木。且樹木之種類無數，模型或平面圖等廣告上 雖有樹木之示意，惟如其標示根本無法認知樹木之種類及 大小，依常理並不足以使消費者產生植有特定樹木之信賴 ，被告主張通常經驗均得以桃花心木計算，並未舉出任何 證據，自難採信。
（４）氣密門、窗部分依鑑定結果，其施作與原設計不符處包括 1樓餐廳門之玻璃厚度不足，無氣密效果，價差1176元； 臥室門規格亦與設計不符，價差1萬元；2樓臥室外靠陽台 處之門規格與設計不符，價差1萬元。另1樓客廳ＡＷ10、 ＡＷ9、ＡＷ9a等3扇窗，玻璃厚度均不足，價差分別為 2272元、1148元、1148元；2樓主臥室ＡＷ10a、ＡＷ9b、 ＡＷ2c等3扇窗，以及樓梯間推射窗，玻璃厚度均不足， 價差分別為1960元、990元、990元、442元；3樓神明廳Ａ Ｗ8、樓梯間2扇ＡＷ12下固定窗之厚度均不足，價差分別 為442元、1810元（905元×2＝1810元）；屋突1層樓梯間 2扇ＡＷ12下固定窗及1扇ＡＷ13固定窗之玻璃厚度不足， 價差分別為1810元（905元×2＝1810元）、620元。至於 各樓層其餘之門、窗均與原設計並無不符。則合計有關門 、窗部分之瑕疵為3萬4808元，加計稅管利潤15%，被告得 主張減價之金額應為4萬0029元（24352元＋15677元＝ 40029元）。（見外置鑑定書第4頁鑑定結果（八）、（九 ）及附件六（八）、（九）及各樓層門施工材質檢驗表、 各樓層窗施工材質檢驗表）
（５）前後階梯部分原設計圖中有標示，但原告實際上未施作， 此部分金額為4312元（見鑑定書鑑定結果（十三）及附件