臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第863號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐文君
選任辯護人 孫寅律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
7728號），本院判決如下：
主 文
戊○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、戊○○自民國101 年6 月22日起擔任址設桃園縣桃園市○○ 路000 號「ＯＯＯＯ美容坊」之負責人，竟基於意圖使成年 女子與不特定男客為猥褻而容留、媒介以營利之犯意，容留 、媒介店內小姐丙○○與不特定男客進行半套（即由女子撫 摸男客之性器官至射精）性交易，收費方式為：按摩服務為 每90分鐘新臺幣（下同）1,200 元，小姐分得720 元，其餘 480 元由戊○○所得；若從事半套性交易則由小姐另行收取 500 元小費，而以上開拆帳方式牟利。嗣於102 年3 月16日 晚間9 時50分許，喬裝員警甲○○佯裝男客進入上址消費， 由戊○○接待甲○○至2 樓包廂內，丙○○向甲○○主動表 示欲從事半套性交易行為時，經甲○○表明員警身分，查悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明 文。本件證人甲○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證 人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人甲○○於檢察官訊問時經具結後所為之證 述，自有證據能力。辯護人雖以證人甲○○於偵查中向檢察 官所為之陳述，未經對質詰問，無證據能力等語（見本院審 訴字卷第27頁，本院訴字卷第20頁），惟按現行刑事訴訟法 關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復 對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查 之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審 判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最
高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。本院審理中 既已傳喚證人甲○○到庭作證，使被告及辯護人行使反對詰 問權，是其等於偵查時向檢察官所為之陳述，業據合法調查 ，自得為證據。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據 以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據 部分（辯護人雖爭執卷附102 年3 月16日員警甲○○職務報 告、公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表之證據 能力，惟本院未執前揭證據作為本件認定被告犯罪事實之積 極證據），檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對 於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院 訴字卷第20頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據， 加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情 況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均 得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告戊○○固坦承為「ＯＯＯＯ美容坊」之負責人，店 內按摩服務為每90分鐘1,200 元，小姐分得720 元，其餘48 0 元由店家所得之事實，惟矢口否認有何媒介或容留女子與 他人為性交易以營利之犯行，辯稱：並未容留、媒介店內小 姐從事半套性交易，亦不知查獲當時包廂內發生何事，店內 小姐來應徵時已有告知不得從事色情工作云云。辯護人亦辯 稱：本件係喬裝員警以釣魚方式引誘店內小姐丙○○，丙○ ○因而臨時起意私下提供半套性交易服務，被告對此事並不 知情，也從未要求丙○○在店內提供半套性交易服務等語。 經查：
(一)被告自101 年6 月22日起擔任址設桃園縣桃園市○○路000 號「ＯＯＯＯ美容坊」之負責人，店內按摩服務消費方式為 每90分鐘1,200 元，店內小姐分得720 元，其餘480 元由戊 ○○所得之事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中供 承在卷（見偵卷第7-8 、34頁，本院審訴字卷第26頁背面， 本院訴字卷第66頁背面），並有桃園縣政府101 年6 月22日 府商登字第0000000000號函暨所附商業登記抄本1 份附卷可
憑（見偵卷第16頁正、背面），此部分事實首堪認定。次喬 裝員警甲○○於102 年3 月16日晚間9 時50分許佯裝男客進 入「ＯＯＯＯ美容坊」消費，由被告接待甲○○至2 樓包廂 內之事實，亦據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第7 頁）， 核與證人即喬裝員警甲○○於偵查中及本院審理中之證述相 符（見偵卷第48-49 頁，本院訴字卷第38頁背面、第40頁背 面至第41頁），並有現場照片共12張在卷可稽（見偵卷第18 -23 頁），此部分事實亦堪認定。
(二)證人甲○○進入「ＯＯＯＯ美容坊」2 樓包廂內後，店內小 姐丙○○向證人甲○○主動表示欲從事半套（即由女子撫摸 男客之性器官至射精）性交易行為時，證人甲○○即表明員 警身分等情，業據證人甲○○於偵查中證稱：大約按摩十幾 分鐘後，丙○○就說半套性交易要加500 元等語（見偵卷第 49頁）；於本院審理中亦證稱：按摩時一開始是背面按摩， 後來其身體翻成背面時，丙○○在其耳邊輕輕說要不要做半 套，意思就是指按摩生殖器到射精為止，並說要加500 元， 其答應要做半套性交易後，丙○○將其短褲、內褲拉到膝蓋 露出生殖器，其就馬上起身表明員警身分等語（見本院訴字 卷第39頁、第41頁背面至第42頁）。本院審酌證人甲○○前 揭於偵查中及本院審理中之歷次陳述大抵一致，且證人甲○ ○係依法執行公權力之員警，與被告無親屬、僱佣或其他利 害關係，自應無甘冒偽證罪控訴之風險而誣陷被告之理。況 證人即店內小姐丙○○於本院審理中亦不否認：有同意要幫 證人甲○○做半套性交易行為，就是用手撫摸男生的生殖器 ，然後到男性射精，還沒有真正開始幫證人甲○○做半套性 交易時，證人甲○○就表明警察身分而將其查獲；警詢時說 沒有替證人甲○○從事半套性交易，是指其當時有跟證人甲 ○○說同意，但是還沒有開始做半套等語（見本院訴字卷第 61頁背面、第64頁背面），堪認證人甲○○前揭於偵查中及 本院審理中之證述應與事實相符，應堪採信。是證人甲○○ 進入「ＯＯＯＯ美容坊」2 樓包廂內後，係由證人丙○○主 動向證人甲○○表示欲從事半套性交易行為，證人甲○○遂 表明員警身分而查獲等事實，亦堪以認定。證人丙○○於本 院審理中證稱：係證人甲○○先詢問是否提供半套性交易服 務云云（見本院訴字卷第61頁正、背面），核與事實不符， 不足採信；辯護人辯稱：本件係證人甲○○以釣魚方式引誘 證人丙○○提供半套性交易服務等語，亦難憑採。(三)被告既於101 年6 月22日起即擔任「ＯＯＯＯ美容坊」之負 責人，迄本件案發時（102 年3 月16日）已8 月餘，且被告 係經營此一事業以獲取利潤，則衡諸一般常情，被告身為負
責人，對於該店內之營業情形及證人丙○○之行為自應知之 甚稔，斷無諉為不知之理。況店內按摩包廂之門扇無法上鎖 一節，除據被告於警詢供承在卷（見偵卷第9 頁）外，核與 證人丙○○於本院審理中之證述相符（見本院訴字卷第62頁 背面），並有「ＯＯＯＯ美容坊」包廂之照片2 張存卷可查 （見偵卷第21頁）。則以該包廂隱密性甚低，被告僅需沿走 道加以巡視，即可聽聞包廂內之聲響，亦可查知包廂內小姐 與男客互動之情形，若非經該店之負責人即被告之同意，證 人丙○○豈敢甘冒遭店家察覺違規甚至因而遭解雇之風險， 在如此隱密性不佳之包廂內私自從事性交易？從而，被告對 店內服務方式有提供半套性交易一節，知之甚明，並藉以收 取相當報酬而藉以營利之事實，洵堪認定。被告辯稱：並未 容留、媒介證人丙○○從事半套性交易，亦不知查獲當時包 廂內發生何事云云，顯係卸責之詞，不足採信；辯護人辯稱 ：係證人丙○○臨時起意而私下提供半套性交易服務，被告 對此事並不知情，也從未要求證人丙○○在店內提供半套性 交易服務等語，亦非可採。
(四)被告另辯稱：證人丙○○來應徵時，已有告知不得從事色情 工作云云，並提出證人丙○○簽立之切結書1 份為證（見偵 卷第37-38 頁）。惟證人丙○○於本院審理中證稱：該份切 結書雖為其所簽，但不是很了解內容等語（見本院訴字卷第 60頁背面），足認被告僅在形式上要求證人丙○○簽立該份 切結書，實際上並未告誡證人丙○○不得在店內從事色情按 摩、妨害風化等行為，自不能徒憑該份切結書，遽為有利被 告之認定。是被告此部分所辯亦屬無理由，不足採信。(五)至被告、辯護人雖於本院審理中聲請傳喚證人即另名店內小 姐范玉容（見本院審訴字卷第27頁正、背面，本院訴字卷第 20頁背面），然證人范玉容與本件被告被訴之犯罪事實（容 留、媒介店內小姐丙○○與喬裝員警甲○○從事半套性交易 ）無涉。而被告有容留、媒介店內小姐丙○○從事半套性交 易以營利之行為，業經本院認定如前，故本院認上開證據調 查之聲請為不必要，應予駁回。
(六)又員警為取得被告妨害風化之證據，乃在包廂內佯稱合意， 當場查獲被告妨害風化犯行之相關事證；再因被告自始即有 使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，核與行為人 原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始萌生犯意之情形，迥 然有別，員警所查獲之妨害風化等證據，不能指係非法取得 之證據，與「陷害教唆」有別（最高法院92年度台上字第45 58號、98年度台上字第628 號、第673 號、第1441號判決意 旨參照），併此敘明。綜上所述，被告、辯護人所辯均不足
採，本件事證明確，被告所犯妨害風化犯行洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。 故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻 行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪， 至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問 。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生， 性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95 年度台上字第5439號判決意旨參照）。次按刑法第231 條第 1 項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人 為性交行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91 年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照） 。又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限， 如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒 介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為 （最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號 判決意旨參照）。
(二)本件被告戊○○意圖營利，提供桃園縣桃園市○○路000 號 「ＯＯＯＯ美容坊」，並媒介成年女子丙○○與男客為猥褻 行為，核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使 女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告媒介之低 度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告 為上址之負責人，不思正派經營，卻容留、媒介女子與他人 從事猥褻行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不 唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，扭曲社會之價值觀 ；並審酌被告之犯後態度（未坦承犯行）、生活狀況（見本 院訴字卷第20頁背面）、智識程度及家庭經濟狀況等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 呂綺珍
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林瑞芬
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2 分之1 。