臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 102年度壢簡字第843號
聲 請 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉宥希
選任辯護人 羅美玲 律師
被 告 劉松維
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（102 年度少連偵字第38號），本院判決如下：
主 文
戊○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
丁○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、戊○○、丁○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓 ，於民國102 年1 月16日晚間10時許至102 年1 月17日凌晨 2 時許間，戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、少 年林○辰、少年謝○宇（年籍詳卷）在桃園縣中壢市○○路 000 號6 樓「世紀帝國KTV 」608 號包廂內唱歌，其等並合 資共新台幣（下同）1,400 元向進入該包廂兜售愷他命之真 實年籍不詳之成年人購得重量不詳之愷他命（含扣案毛重約 0.56公克之愷他命，且無證據證明純質淨重達20公克以上） ，並將該購得之愷他命放置於包箱內之桌上，其後丁○○之 友人黃晏容進入該包廂後，見桌上放置有愷他命，即自行拿 取數量不詳愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）捲入香 菸內點火燃燒吸食煙霧之方式施用，戊○○、丁○○見狀， 竟各自基於轉讓第三級毒品之犯意，默示同意黃晏容以無償 方式自行拿取施用，而轉讓愷他命予黃晏容。嗣於102 年1 月17日凌晨2 時許，經桃園縣政府警察局中壢分局興國派出 所員警臨檢時查獲，並扣得毛重約0.56公克之愷他命，始悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、丁○○於偵查及本院訊問 時坦承不諱，而黃晏容進入包廂後，見桌上放置有愷他命，
即自行拿取並捲入香菸施用，業據黃晏容於警詢及檢察官訊 問時證述明確，而黃晏容為警採尿送驗結果，檢出去甲基愷 他命、愷他命陽性反應，有「桃園縣政府警察局中壢分局真 實姓名與尿液、毒品編號對照表」、中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽。又所謂 「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為，移 轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不 以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而 主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。本件被告 戊○○、丁○○將毒品愷他命放置於桌上，任由黃晏容自行 拿取施用，且無任何阻止或反對之動作及言語，自屬默示同 意黃晏容無償自行取用愷他命，即已該當於轉讓第三級毒品 之構成要件。又雖黃晏容所施用之愷他命係丙○○、乙○○ 、甲○○、戊○○、丁○○、少年林○辰、少年謝○宇共同 合資購買，本件其等既係以任由黃晏容自行拿取施用而默示 同意，各自雖不反對黃晏容自行拿取施用，但其等彼此間並 無任何討論溝通，而黃晏容所施用量尚少，顯未超過出資者 各自應可分配得之份量，自難認戊○○、丁○○、丙○○、 乙○○、甲○○、少年林○辰、少年謝○宇間有共同轉讓第 三級毒品之犯意聯絡，一併敘明。本件事證明確，被告戊○ ○、丁○○犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（ 現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第00 00000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定 辦理。惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅 自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查 獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者 ，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未 經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單 僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利 部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製 藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內 違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓 者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並
非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之 偽藥。且藥事法第83條第1 項乃以行為人主觀上「明知」 其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指 直接故意而言（另藥事法第83條第3 項更有「過失犯」之 處罰規定）。經查，本件被告等所轉讓之愷他命來源，係 在上開KTV 包廂內所購得，則被告既非愷他命毒品之上游 ，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多 係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源 之動機，是被告等應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自 製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本件被告等轉 讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥， 且卷內亦無事證可資證明被告等明知其所轉讓之愷他命為 偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕 以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩。核被告丙○○ 、乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項轉讓第三級毒品既遂罪。
（二）依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級 毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又 依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」 ，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉 讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標 準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所 稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告等為本件 轉讓犯行前所購得之愷他命僅1,400 元，而遭查獲時經扣 得之愷他命重量尚少（僅毛重0.56公克），而以捲煙方式 施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限， 顯見被告等為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質 淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定 ，依上開說明，被告等持有愷他命之行為，自無「為轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度 台上字第1486號判決意旨參照）。且被告等轉讓黃晏容愷 他命數量，顯未逾淨重20公克，亦自無毒品危害防制條例 第8 條6 項規定之適用。
（三）被告戊○○、丁○○於偵查及審判中均自白本件犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。（四）爰審酌被告戊○○、丁○○所為助長施用毒品之不良風氣 ，有害國人身心健康，惟素行尚佳，轉讓之愷他命數量不 多，復坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（五）又被告戊○○、丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此 有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，爰審酌被告2 人因一時失慮而為本件犯行，則經此教訓，亦應知警惕， 信無再犯之虞，是本院認對其等所宣告之刑均以暫不執行 為適當，爰併各諭知緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並 命應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務， 以勵自新。
（六）又愷他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100 年度第3 次 刑事庭會議決議參照）。惟按沒收為從刑之一種，依主從 不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物 ，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得 沒收者為限（最高法院100 年度台上字第292 號判決意旨 參照）。被告等雖於上開時地將愷他命放置在桌上並由黃 晏容自行取用，然被告等所轉讓之愷他命者，係黃晏容已 施用完畢者，黃晏容亦無取得扣案愷他命之意，故扣案如 愷他命，顯與本件被告等上開轉讓愷他命之犯行無關，爰 不宣告沒收
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項，毒品 危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、 第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、 第93條第1 項第2 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀 （應附繕本），上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第七庭 法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 鄭涵文
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。