臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第1300號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭慶華
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9545
號、第9546號、第9547號），本院判決如下：
主 文
鄭慶華犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。 事 實
一、鄭慶華前因妨害風化案件，經本院於民國94年2 月5 日以93 年度易字第1317號判處有期徒刑3 月確定，甫於94年4 月14 日因易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其自97年9 月26日 起至99年9 月間止，擔任址設桃園縣中壢市○○路000 號之 財團法人臺灣省桃園縣龍岡清真寺（下稱龍岡清真寺）之董 事長，綜管全寺事務，並負責該寺之財務收支，且保管龍岡 清真寺之新竹國際商業銀行（現改制為渣打國際商業銀行） 龍岡分行帳號00000000000 號、渣打國際商業銀行龍岡分行 帳號000000000000號2 個帳戶之印鑑，為從事業務之人，詎 鄭慶華竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接 續自97年9 月26日起至99年6 月30日止，利用其掌管龍岡清 真寺財務之便，將其所持有之該寺現金共計新臺幣（下同） 882,975 元侵占入己。嗣龍岡清真寺監事丁文進發現帳目不 符，始查知上情。
二、案經龍岡清真寺監事丁文進告發臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司 法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違 實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判 中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據 排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決 意旨參照）。經查，證人丁文進、馬小詳於檢察事務官詢問
時之證言，其性質均屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且 被告及辯護人亦就上開證述之證據能力表示爭執（詳見本院 100 年度審易字第2024號卷【下稱本院100 審易2024號卷】 第26頁），然證人丁文進、馬小詳於本院審理時，業已到庭 具結作證，所言核與渠等分別於檢察事務官詢問時之陳述內 容大致相符，依據上揭說明，應認證人丁文進、馬小詳於檢 察事務官詢問時之證述，均無證據能力。
二、次按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被 告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者 ，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上 字第7298號判決同採斯旨。經查，證人駱金龍於檢察官偵查 中經具結後所為之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審 酌證人駱金龍為昇徽會計事務所之會計師，且證稱其查核龍 岡清真寺之財務收支後，發現有短少882,975 元等情，其證 詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察 官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並 命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢 察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕 疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。嗣於本院審理中，並經依法傳 喚其到庭作證，而予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調 查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發 現真實之目的，自得作為判斷之依據，則辯護人主張上開證 人於偵訊時所為之證述未賦予被告對質詰問之機會而無證據 能力，實非有據。
三、又證人馬子龍、馬子誠、馬超興、王嘉寬、保健臣、馬茂康 、馬善華、馬學銘、馬騰仙、張世清、王國昌、馬賽仁於檢 察事務官詢問時之證述，對被告而言，乃屬被告以外之人於 審判外之陳述，均屬傳聞證據，且查無合於刑事訴訟法第15 9 條之1 至同法第159 條之5 等條文所規定例外得為證據之 情形。且被告及其辯護人亦爭執該等供述證據之證據能力（ 詳見本院100 審易2024號卷第26頁），則依刑事訴訟法第15 9 條第1 項之規定，應認上開證人於檢察事務官詢問時之證 述，均無證據能力。
四、至於卷附之協議程序執行報告暨檢附之庫存現金調節表、移 交經費、日記帳、99年6 月30日金融機構存款彙總表等文書 ，因係會計師駱金龍受被害人龍岡清真寺委託就具體個案且 就具體事項所進行查核之結果，並非年年均進行查核，不具
例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，並不符合刑事訴 訟法第159 條之4 第1 款至第3 款各項規定，應認無據能力 。
五、本件認定事實所引用之本件卷內之其餘非供述證據（不含上 開文書等部分) ，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前 開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本 件卷內之其餘非供述證據，均認為有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（詳見本院 100 年度易字第1300號卷【下稱本院100 易1300號卷】三第 104 頁），核與證人丁文進、馬小詳於本院審理時證述（詳 見本院100 易1300號卷一第114 頁、第119 頁反面、第164 頁反面至第165 頁、第166 頁至第166 頁反面）、證人駱金 龍於偵訊及本院審理時之證述內容大致相符（詳見臺灣桃園 地方法院檢察署100 年度偵字第9547號卷第22至24頁；本院 100 易1300號卷一第168 頁至第168 頁反面），並有法人登 記書（財團法人臺灣省桃園縣龍岡清真寺）、新竹商銀帳戶 及渣打銀行帳戶之存摺內頁資料、新竹商銀定存利息明細表 、龍岡清真寺經費交接明細、現金流水帳影本、財團法人臺 灣省桃園縣龍岡清真寺第八屆第六次董監事聯席會議等件附 卷可稽（詳見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第3785號 卷【下稱桃檢99他3785號卷】一第2 頁、第5 至9 頁、第11 至82頁、第144 頁；桃檢99他3785號卷二第83至86頁），足 見被告前揭具任意性之自白與事實相符，而堪予採信。是被 告之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活 動而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均 與業務之成立無關；刑法上所謂「業務」，指公務以外之職 業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理 之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨 事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之 行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備 一定之形式條件為必要（最高法院87年度台非字第295 號、 86年度台上字第6405號判決意旨參照）。查本案被告於龍岡 清真寺擔任董事長一職，綜管全寺事務，並負責該寺之財務
收支，及保管龍岡清真寺於渣打國際商業銀行之存款帳戶之 印鑑，自屬從事業務之人甚明。
㈡是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又 被告自97年9 月26日起至99年6 月30日止所為之業務侵占行 為，係利用同一職務上之便而為，取得後侵占入己之時間尚 稱密接、地點相同、手段及目的亦相同、均侵害龍岡清真寺 之財產法益，是其個別侵占犯行，獨立性極為薄弱，依一般 社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續而為，應評 價為接續犯之實質上一罪，法律上逕論以一罪已足。又被告 有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告身為龍岡清真寺董事長 ，卻未能恪盡職守，不思以正常程序執行職務，便宜行事， 悖於龍岡清真寺暨全體教友之信任，致損害龍岡清真寺之財 產利益，所為顯屬非是，惟念被告於本院審理時終能坦承犯 行，並與被害人龍岡清真寺達成民事和解，此有和解書在卷 可按（詳見本院100 易1300號卷三第69頁），可見被告尚知 悔悟，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為警惕。 ㈢又查，被告雖於93年間因妨害風化案件，經本院以93年度易 字第1317號判處有期徒刑3 月，並於94年4 月14日因易科罰 金執行完畢，惟其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內未 曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按（詳見本院100 易1300號卷一第 4 頁），其因一時失慮致罹刑章，然其於本院審理中已坦認 犯行，態度良好，亦與被害人龍岡清真寺達成和解，且被害 人龍岡清真寺亦於和解書中表明希望本院給予被告緩刑諭知 等情，此有和解書附卷可查（詳見本院100 易1300號卷三第 69頁），足認被告本身具有改善之可能性，則本院衡酌全案 情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而 無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會 ，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第2 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 第2 項、第47條第1 項、第74條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭如君
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。