臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李振碩
選任辯護人 余鑑昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第24069號），本院判決如下：
主 文
李振碩所犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之刑及從刑。應執行有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得網路遊戲星幣壹拾肆萬單位、行動電話叁支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李振碩：㈠於民國96年2 月8 日犯竊盜罪，經本院96年度簡 字第1395號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月（易刑從略）， 於96年6 月28日確定，再經裁定減刑為有期徒刑3 月（易刑 從略）確定。㈡於96年3 月25日犯加重竊盜罪、收受贓物罪 ，經本院96年度易字第2191號刑事判決分別判處有期徒刑1 年2 月、4 月，減為有期徒刑7 月、2 月，並定其應執行刑 為有期徒刑8 月，於96年10月1 日確定。㈢於96年7 月31日 犯施用第一級毒品罪，經本院以96年度訴字第3915號刑事判 決判處有期徒刑8 月，於97年3 月4 日確定。㈣於96年8 月 29日共同犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院97年度審易字第16 76號刑事判決判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法院駁回上訴 ，於98年2 月16日確定。㈤於96年12月4 、5 日犯施用第一 、二級毒品罪，經本院97年度訴字第2021號刑事判決分別判 處有期徒刑3 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 月， 於97年7 月18日確定。㈥上開㈠、㈡所示罪刑，經本院裁定 定其應執行刑為有期徒刑11月後，於96年12月6 日入監執行 ，並與上開㈢至㈤所示之罪刑接續執行，而上開㈢至㈤所示 之罪刑，再經臺灣桃園地方法院99年度聲字第999 號裁定定 其應執行刑為有期徒刑1 年10月，於99年2 月12日縮短刑期 假釋出監，於99年8 月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完 畢（構成本案各罪之累犯前科) 。
二、李振碩明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話，於下列時地，販賣
第二級毒品與鄭志雄：
㈠李振碩於101 年7 月11日晚間11時12分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話，接獲鄭志雄持用之門號0000000000 號行動電話連絡欲購買甲基安非他命，即基於販賣第二級毒 品甲基安非他命牟利之犯意，與鄭志雄約定至新北市○○區 ○○街000 巷0 弄0 號樓下附近交易，於翌日（12日）凌晨 2 時41分許，李振碩抵達該處與鄭志雄會面後，由李振碩將 含袋重約0.5 公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）1 仟 元價格販賣與鄭志雄，並收取1 仟元（起訴書誤載交易金額 為2 仟元），而完成交易（起訴書附表編號1 ）。 ㈡李振碩基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於10 1 年7 月17日晚間11時35分許，以其持用之門號0000000000 號行動電話與鄭志雄持用之門號0000000000號行動電話連絡 ，與鄭志雄約定在鄭志雄位於新北市○○區○○○路0 段00 0 號10樓住處（下稱鄭志雄林口住處）交易，於翌日（18日 ）凌晨0 時34分許，李振碩抵達鄭志雄林口住處後，由李振 碩將含袋重約0.5 公克（起訴書誤載數量為0.3 公克）之甲 基安非他命，以1 仟元價格販賣與鄭志雄，並約定以網路遊 戲虛擬貨幣星幣14萬折算為該1 仟元對價，由鄭志雄於同日 凌晨3 時43分將網路遊戲虛擬貨幣星幣14萬匯入李振碩於該 網路遊戲帳戶內，而完成交易（起訴書附表編號2 ）。 ㈢李振碩於101 年7 月29日凌晨5 時8 分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話，接獲鄭志雄持用之門號0000000000 號行動電話連絡欲購買甲基安非他命後，即基於販賣第二級 毒品甲基安非他命牟利之犯意，於同日傍晚6 時43分許，以 上開電話連絡鄭志雄約定至鄭志雄林口住處交易，於同日晚 間9 時21分許，李振碩抵達該處與鄭志雄會面後，由李振碩 將扣除包裝袋實重2.8 公克之甲基安非他命，以新臺幣（下 同）6 仟元價格販賣與鄭志雄，並收取6 仟元，而完成交易 （起訴書附表編號3 ）。
㈣李振碩基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於10 1 年10月29日上午7 時2 分許，以其持用之門號0000000000 號行動電話與鄭志雄持用之門號0000000000號行動電話連絡 ，約定在鄭志雄林口住處交易，於同日上午9 時59分許，李 振碩抵達該處與鄭志雄會面後，由李振碩將含袋重約1 公克 之甲基安非他命（起訴書誤載數量為0.5 公克），以2 仟元 價格販賣並交付與鄭志雄，而以賒欠款項方式，完成交易（ 起訴書附表編號4 ）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚 明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證 據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述 人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。 而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前 述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法 第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察 官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援 引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在 檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳 聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證 據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可 依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15 9 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判 決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力 ，且未聲請傳喚對質（本院卷第53頁），而本院審酌渠等陳 述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據 上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以 外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之 3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。二、認定被告有罪之證據：
㈠被告就事實欄二所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命行 為，於偵訊（偵卷第126 頁）及審理（本院卷第52反面頁、 第74反面頁、第97至99頁）均坦承不諱，核與證人鄭志雄於 警詢（偵卷第33-36 頁）及偵訊（偵卷第94-95 頁、第116- 11 7頁）證述情節相符，並有被告與證人鄭志雄之行動電話 通訊監察譯文（偵卷第9 頁正反面）在卷可佐，堪認被告確 有事實欄二所示之各次以甲基安非他命換取金錢之交易行為 。又被告就上開各次交易行為，坦承四次販賣總共獲利約1
仟元，每次賺約250 元（本院卷第52頁反面），被告就各次 交易均賺有差價，自均有營利犯意，均構成販賣行為，洵堪 認定。
㈡起訴書就交易金額、時地、付款方式等應與更正部分： ⒈事實欄二、㈠所示之被告於101 年7 月12日凌晨2 時41分許 販賣甲基安非他命與鄭志雄之交易數量與金額部分（起訴書 附表編號1 ），起訴書認被告係以2 仟元價格販賣0.5 公克 甲基安非他命予鄭志雄，鄭志雄亦證稱：本次向被告購買0. 5 公克甲基安非他命，共2 仟元（偵卷第33-34 、94頁）， 惟查：⑴被告與鄭志雄於101 年7 月11日晚間11時12分42秒 之通聯以「Ａ：等一下有沒有要那個？Ｂ：你說怎樣？／Ａ ：等一下拿個『81』，還是拿『1 半』好了。Ｂ：好阿。」 ，有通訊監察譯文在卷可查（偵卷第9 頁）。⑵鄭志雄就上 開譯文內容證稱：譯文中「1 半」指重0.5 公克之毒品、「 81」指8 個各價值1 仟元之毒品等語（偵卷第94頁），而被 告亦稱：「1 半」指重0.5 公克，價格1 仟元之毒品、「81 」指8 個「1 半」，重4 公克等語（偵卷第107 頁；本院卷 79頁）。而被告與鄭志雄就事實欄二、㈢所示之該次交易， 鄭志雄於取得毒品秤重後，以電話連絡被告稱「扣袋重2.8 公克」，有通訊監察譯文在卷可查（偵卷第9 反面頁），鄭 志雄更證稱：本次向被告購買3 公克甲基安非他命，共6 仟 元（偵卷第117 頁），依此計算，被告與鄭志雄間之交易價 格，應係：1 公克甲基安非他命含袋要價2 仟元（即0.5 公 克含袋要價1 仟元），被告所稱：「1 半」指重0.5 公克， 價格1 仟元等語，堪認屬實，鄭志雄證稱：本次交易0.5 公 克共2 仟元云云，其證述之價格顯有錯誤。
⒉事實欄二、㈡所示之被告於101 年7 月18日凌晨0 時34分許 販賣甲基安非他命與鄭志雄之交易數量與金額部分（起訴書 附表編號2 ），起訴書認被告以1 仟元價格販賣0.3 公克甲 基安非他命予鄭志雄，查以，被告與鄭志雄均稱：本次交易 金額為1 仟元（卷頁詳前），被告並稱本次販賣數量為0.5 公克（本院卷第98頁），參照前述被告與鄭志雄間交易價格 ，應認本次販賣重量為0.5 公克（含袋）。
⒊事實欄二、㈣所示之被告於101 年10月29日上午9 時59分許 販賣甲基安非他命與鄭志雄之交易數量部分（起訴書附表編 號2 ），起訴書認被告以2 仟元價格販賣0.3 公克甲基安非 他命予鄭志雄，查以，被告與鄭志雄均稱：本次交易金額為 2 仟元（卷頁詳前），被告並稱本次販賣數量為1 公克（偵 卷第126 頁；本院卷第98頁），參照前述被告與鄭志雄間交 易價格，應認本次販賣重量為1 公克（含袋）。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠被告就事實欄二所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭 志雄之交易行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告為販賣各該數量甲基安非他命與鄭 志雄而持有各該數量毒品之行為，均為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。而被告所犯上開多次販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重與減輕：
⒈被告有事實欄一所示之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除 就所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1 項不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
⒉按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂 自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言 ，是如犯罪嫌疑人或被告僅對涉及犯罪事實之部分事實為承 認而未承認該犯罪，至多僅能謂為不利於己之陳述（最高法 院86年台上第4242號判決要旨參照）；而犯罪事實，依各罪 構成要件，有其主觀要件與客觀要件，各有該當之事實，是 自白必須就該犯罪構成之主客觀要件之各該當事實為承認之 陳述，始足當之。依上開說明，就販賣毒品罪而言，被告必 須坦承其於主觀上有營利意圖，始能謂坦承販賣之行為。被 告於偵審中坦承事實欄二所示之各次販賣行為，並坦承其出 於營利犯意，且賺有差價（卷頁詳前），是其就事實欄二之 各次販賣行為，於偵查及審理中均自白犯罪，均依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就其累犯加重事由 ，依刑法第71條規定，先加後減之。
⒊按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、 中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償 轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不 可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告實際販賣時間僅10 1 年7 月中旬至10月底，販毒對象僅有鄭志雄一人，每次販 毒數量為0.5 至3 公克，屬小量販售，尚難認與大中小盤毒
梟販毒之惡性等同並論，且其本身亦屬有施用第二級毒品習 性者，參照依司法院大法官會議釋字第263 號解釋暨最高法 院95年台上字第788 號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主 觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可 憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規 定，就其本案各次販賣罪刑，於依上開累犯及偵審中自白之 加重減輕事由，先加後減後，均再依刑法第59條規定，酌量 遞減輕其刑。
⒋按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯 或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上 須具有先後且相當之因果關係（最高法院103 年度台上字第 1609號判決要旨參照），且於事實審法院供出因而破獲者， 仍有該條之適用（最高法院98年度台上字第1765號判決要旨 參照）。被告雖於偵審供陳其上游為何吉正、廖世志（廖宇 豐）、吳國賓，惟警方無法查得該該等上游行蹤，尚未查獲 等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年5 月13日北 市警刑大五字第00000000000 號函在卷可查（本院卷第85號 ），自難依本條項規定減輕，附此敘明。
㈣茲斟酌其素行、為謀取利益之犯罪動機、目的、手段、且知 毒品危害他人之身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社 會治安匪淺，參酌其本案販賣次數、所得、販賣毒品之數量 暨犯罪後之態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並定其應執行刑如主 文，以示懲儆。
㈤按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情 形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直 接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上 開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販 賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分
，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要 旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（ 最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。經查： 1.被告就事實欄二、㈠、㈢所示之各次販賣第二級毒品甲基安 非他命而自鄭志雄收取之未扣案價款，除於其各次販賣罪刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之（ 參考附表所示）外，並就其所得總額7 仟元，於合併定應執 行刑後，併予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
⒉被告就事實欄二、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命而自 鄭志雄所取得之遊戲星幣14萬單位，雖係被告與鄭志雄就交 易價格1 仟元約定之折算付款方式，惟該遊戲星幣單位，並 非法定貨幣，自難認屬金錢，而屬金錢以外之其他財物，是 就該未扣案之遊戲星幣單位，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，除於其所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 外，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒊未扣案之行動電話3 支（各搭配門號0000000000、00000000 00、0000000000號含SIM 卡各1 枚），係被告持用供本案販 賣第二級毒品所用之物，業據被告陳述明確（偵卷第7 頁） ，應認該行動電話及SIM 卡均為被告所有之物，自均應予沒 收，爰於各該次犯行罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能 沒收，追徵其價額（參考附表所示），並於定應執行刑後， 予以沒收。
⒋被告就事實欄二、㈣所示之該次犯行，因係以賒帳方式交付 ，自難認該欠款2 仟元為被告本次販賣所得，非沒收之標的 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 高明德
法 官 陳世旻
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│附表： │
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│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │
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│ 1 │事實欄二、㈠│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │累犯。 │臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號０│
│ │ │ │○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼────────┼──────────────────────┤
│ 2 │事實欄二、㈡│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所得網│
│ │ │累犯。 │路遊戲星幣壹拾肆萬單位、行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收之，│
│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼────────┼──────────────────────┤
│ 3 │事實欄二、㈢│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所│
│ │ │累犯。 │得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門│
│ │ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，│
│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼────────┼──────────────────────┤
│ 4 │事實欄二、㈣│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年。未扣案之行動電話壹支（含門號│
│ │ │累犯。 │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
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上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第 17 條
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。