臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐偉程
指定辯護人 施習盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第22458 號），本院判決如下：
主 文
徐偉程販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟零伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬叁仟零伍拾元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
事 實
一、徐偉程明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為下列行為 ：
（一）徐偉程於民國102 年6 月13日晚間11時43分許，以其所有 之門號0000000000號行動電話與吳思賢所持用之門號0000 000000號行動電話聯繫後，由徐偉程於同年月14日凌晨零 時47分許，前往位於新北市土城區青雲路之四海公園，並 於同年月14日凌晨1 時5 分後某時許（起訴書附表誤載為 102 年6 月13日晚間11時43分至隔日凌晨1 時5 分），在 上開公園附近之某釣蝦場（起訴書附表誤載為四海公園某 處），意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 販賣並交付價值新臺幣（下同）12,000元之第三級毒品愷 他命約40公克（無證據證明純質淨重20公克以上）與吳思 賢，吳思賢當場給付6,000 元與徐偉程。嗣吳思賢再於同 年月14日晚間10時58分後某時許，在上開釣蝦場交付餘款 6,000 元與徐偉程。
（二）吳思賢於102 年6 月23日上午10、11時許（起訴書附表誤 載為102 年6 月23日下午1 時12分至同日下午1 時24分）
，前往徐偉程址設新北市○○區○○路000 巷00號4 樓住 處樓下，向徐偉程購買第三級毒品愷他命。徐偉程即意圖 營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販賣並交付 價值3,000 元之第三級毒品愷他命約10公克與吳思賢，吳 思賢當場並未交付價金與徐偉程。嗣徐偉程因故於同日下 午1 時12分許、1 時24分許，以其所有之門號0000000000 號行動電話與吳思賢持用之門號0000000000號行動電話聯 繫，於同日下午1 時24分後某時許（起訴書附表誤載為當 日下午1 時12分），前往吳思賢之某真實姓名年籍不詳， 綽號「黑哥」之友人住處，向吳思賢取回第三級毒品愷他 命5 公克。
（三）劉哲瑋（起訴書附表誤載為劉哲偉，業經公訴檢察官當庭 更正）於102 年6 月25日凌晨4 時54分許，以其持用之門 號0000000000號行動電話撥打徐偉程所有之門號00000000 00號行動電話，向徐偉程表示購買3 公克愷他命之意，經 徐偉程應允。徐偉程即意圖營利，並基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，於同日凌晨5 時30分後某時許（起訴書附 表誤載為102 年6 月25日凌晨4 時25日至5 時30分，業經 公訴檢察官當庭更正），前往新北市土城區頂埔國小斜對 面之全家便利超商，販賣並交付價值1,050 元之第三級毒 品愷他命3 公克與劉哲瑋，劉哲瑋則當場交付現金1,050 元與徐偉程。嗣經警對徐偉程所持用之前揭行動電話施以 通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）證人吳思賢於警詢時之證述：
1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」， 係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符， 而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人 所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信 之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判
斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所 謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別 可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關 客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有 顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非 對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別， 不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決參照）。 2、經查，證人吳思賢於警詢時之陳述，為被告徐偉程以外之 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之 規定，原則上不具證據能力。然證人吳思賢於警詢時之陳 述為其向被告購買第三級毒品愷他命之過程，係證明被告 如事實欄一㈠、㈡所示犯罪事實存否所必要，而具有必要 性無疑。又證人吳思賢於警詢時之陳述，與其於本院審判 中之陳述不符，而證人吳思賢係於102 年8 月22日上午7 時15分許為警通知後，經證人吳思賢同意配合調查，而於 同日上午9 時3 分許在新北市政府警察局海山分局偵查隊 製作調查筆錄，有該調查筆錄附卷足參【詳臺灣新北地方 法院102 年度偵字第22458 號偵查卷宗卷一（下稱偵一卷 ）第29頁】。足見，證人吳思賢係於甫經警通知到案接受 調查後，立即就所知覺之事實向司法警察陳述，是其於警 詢時，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述， 且其記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之 風險，應具有較可信之額外保證。且證人吳思賢於警詢時 被告並未在場，是證人吳思賢直接面對詢問員警所為陳述 亦應較為坦然。嗣其於本院審理時直接面對被告而為陳述 ，則可能因對被告有所顧忌或同情，因而較不願陳述不利 被告之事實。又證人吳思賢於警詢時，就其如事實欄一㈠ 、㈡所示，向被告購買愷他命之時間、地點、價格、數量 及交付價金之方式，均詳述明確，並核與其以所持用之門 號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號 行動電話之通訊監察內容相符【詳下二㈠所述】。反觀證 人吳思賢於本院審理時證稱：伊於102 年6 月13日晚間11 時43分許至翌日凌晨1 時5 分許止與被告聯繫後，有與被 告見面，伊係向被告借款云云（詳本院卷第115 頁至第11 7 頁），雖核與被告於本院準備程序時辯解之情節相符（ 詳本院卷第41頁）。然觀諸被告與證人吳思賢之通訊監察 譯文顯示，被告於102 年6 月14日晚間10時52分許，以其 所有之門號00000000000 號行動電話撥打證人吳思賢所持 用之門號0000000000號行動電話，與其約定見面地點，證 人吳思賢表示『「三六」（音譯）蝦場，我昨天拿錢給你
的地方啊』等語，有本院勘驗筆錄1 份在卷可查（詳本院 卷第99頁）。足見，被告與證人吳思賢於102 年6 月14日 凌晨1 時5 分後某時許見面時，係由證人吳思賢交付金錢 與被告，並非被告出借款項與證人吳思賢甚明。且證人吳 思賢於本院審理時證稱：伊於102 年6 月14日凌晨1 時5 分後某時許，在青雲路的公園附近釣蝦場向被告借款2 、 3 千元云云（詳本院卷第115 頁至第117 頁），亦核與被 告於本院準備程序時辯稱：伊等有在102 年6 月14日凌晨 1 時5 分後某時許，在青雲路的四海公園見面，伊借吳思 賢3,000 元云云相迥（詳本院卷第41頁）。另被告於本院 準備程序時辯稱：伊於102 年6 月23日下午1 時12分許、 同日下午1 時24分許，以電話與吳思賢聯繫，伊等於同日 下午1 時24分後某時許見面，伊以為吳思賢那天要還伊錢 ，就是吳思賢於6 月13日（應為14日）向伊借的3,000 元 ，伊在電話中說伊很急，是因為伊急著要用錢云云（詳本 院卷第41頁），然證人吳思賢於本院審理時則證稱：伊於 102 年6 月23日下午1 時12分許、同日下午1 時24分許與 被告以電話聯繫，那時伊與朋友的朋友在國際路的家喝酒 ，伊是叫被告過來，因為那時伊欠伊朋友的朋友錢，伊叫 被告過來借伊錢，讓伊還給該名朋友的朋友云云相異（詳 本院卷第116 頁）。顯見證人吳思賢於本院審理中之證詞 與被告之辯解彼此矛盾，而有不足採信之情形。再者，證 人吳思賢於本院審理時先稱：伊於102 年6 月14日凌晨零 時47分許與被告通完電話之後，隔約1 、2 分鐘在釣蝦場 前面與被告碰面云云（詳本院卷第117 頁、第118 頁）； 同日審理時旋改稱：伊記得過了蠻久伊才去釣蝦場，伊好 像拖了很久，伊剛剛會說1 、2 分鐘是伊印象中記得的云 云（詳本院卷第118 頁）。又證人吳思賢於本院審理時先 稱：被告於102 年6 月14日凌晨1 時5 分後某時許有借伊 錢，嗣因伊身上有一點錢要還被告，所以於同日晚間9 時 50分許、10時52分許、10時58分許與被告通話，但是好像 沒有碰面，所以沒有還錢，那時被告沒有過來云云（詳本 院卷第120 頁）；同日審理時旋改稱：伊於102 年6 月14 日晚間10時52分許與被告通話，應該是伊拿錢給被告，要 還他錢，伊有向被告借錢，有還他一點錢云云（詳本院卷 第120 頁）；同日審理時復改稱：伊說當日好像沒有與被 告碰面，伊不太清楚了云云（詳本院卷第120 頁）。顯見 ，證人吳思賢於本院審理期日時之證詞，明顯呈現前後矛 盾而不相符合之情形。且證人吳思賢於本院審理時，經檢 察官質以為何於102 年6 月14日凌晨1 時5 分許傳送內容
為：「等我相信我」之簡訊至被告上開門號行動電話，亦 證稱：伊現在也不清楚，可能伊當時已經喝醉了云云（詳 本院卷第118 頁）。可見證人吳思賢於本院審理期日到庭 作證，就攸關犯罪事實成立與否之重要案情，其陳述出現 選擇性遺忘之情形，益徵其避重就輕，以迴護被告。且查 ，證人吳思賢於本院審理時證稱：被告為伊朋友之朋友， 那時伊常跟一群朋友出去，有時會看到被告，就這樣認識 了，伊與被告認識後，一開始並沒有常常往來，之後伊有 需要借錢的時候才會打給被告，順便問被告要不要喝酒， 除了借錢以外，伊與被告僅聯繫1 次，係伊打電話叫被告 過來，跟他聊天，問他車子的事情，除此之外沒有伊或被 告主動找對方的情形等語明確（詳本院卷第123 頁），則 被告與證人吳思賢並非熟識，感情亦屬一般，然證人吳思 賢卻屢向被告借錢，且不惜於深夜時分撥打電話向被告借 款，且證人吳思賢向被告借款，卻未親赴被告之處取款， 每每由被告持往其所在出借款項與證人吳思賢，均與常情 未合。綜上，足徵證人吳思賢於警詢時所為之陳述，為證 明事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事 訴訟法第159 條之2 之規定，認其於警詢之陳述，具有證 據能力。
（二）證人吳思賢於偵訊時之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信 之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（ 最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。從而， 被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該 項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，皆得為證據。查證人吳思賢於偵查時，係以 證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經 其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結 擔保其證述之真實性。又證人吳思賢於檢察官訊問時，並 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之
情況下所為。從而，證人吳思賢於偵訊時之陳述，既無顯 不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
2、又證人吳思賢於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰問之 傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂 無證據能力，且證人吳思賢於本院審理期日已到庭作證， 並經公訴人、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問 權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及辯護人行使予以 補正（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。 是辯護人主張證人吳思賢於偵訊時之證述，屬於審判外之 傳聞證據，且未經被告行使反對詰問權，因而不具證據能 力云云，並無理由。
（三）其餘供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案公訴人、 被告及辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定 犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，除如前所述外 ，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前 聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無 不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告於本院審理時，固坦承其於102 年6 月13日晚間11 時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1 時5 分 許以其所有之門號0000000000號行動電話與證人吳思賢所持 用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同年月14日凌晨 1 時5 分後某時許，與證人吳思賢見面；又其於同年月23日 下午1 時12分許、同日下午1 時24分許，以其所有之上開門 號行動電話與證人吳思賢上揭門號行動電話聯繫後，於同日 下午1 時24分後某時許，與證人吳思賢見面；又其有如事實 欄一㈢所示，販賣第三級毒品愷他命與證人劉哲瑋等事實不 諱，惟矢口否認有何如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品 愷他命與證人吳思賢之犯行，辯稱：伊於102 年6 月13日晚 間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同日凌晨1 時
5 分與證人吳思賢聯繫，係證人吳思賢要向伊借款3,000 元 ，伊等於102 年6 月14日凌晨1 時5 分後某時許在新北市土 城區青雲路之四海公園見面，伊借證人吳思賢3,000 元，當 天伊沒有拿愷他命給證人吳思賢，證人吳思賢也沒有拿錢給 伊；伊於同年月23日下午1 時24分許與證人吳思賢聯繫後， 伊等有約見面，伊以為證人吳思賢那天要還伊錢，就是證人 吳思賢於102 年6 月13日（應為14日）向伊借的3,000 元， 伊在電話中說伊很急，是因為伊急著要用錢，當天應該是約 在「黑哥」家云云。辯護人則以：如事實欄一㈠、㈡所示， 係證人吳思賢向被告借錢，事後被告又向證人吳思賢催討， 被告並無販賣第三級毒品愷他命與證人吳思賢，且本案除證 人吳思賢於警詢、偵訊之指述外，並無其他毒品、帳冊、分 裝袋、磅秤等物品扣案，其補強證據已有不足，且自被告與 證人吳思賢之通訊監察譯文觀之，被告多次以簡訊提及「還 有是你欠我錢不是我欠你錢，你剛剛那什麼口氣？」、「我 不好商量？還錢時間都你們說的一次一次跳票」，足見被告 辯稱是向證人吳思賢討債催錢等節，可堪採信，且被告與證 人吳思賢之通訊監察譯文均未提及毒品之暗號，亦未提及數 量及金額，公訴意旨認被告販賣第三級毒品與證人吳思賢云 云，罪證即有不足云云為被告辯護。經查：
（一）如事實欄一㈠、㈡部分：
1、被告於102 年6 月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨 零時47分許、同日凌晨1 時5 分許，以其所有之門號0000 000000號行動電話與證人吳思賢所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫後，於同年月14日凌晨1 時5 分後某時許 ，在新北市土城區青雲路四海公園附近某釣蝦場，與證人 吳思賢見面等情，為被告於本院審理時所不爭執（詳本院 卷第43頁），核與證人吳思賢於警詢、偵訊及本院審理時 證述之情節相符（詳偵一卷第30頁正面、第98頁、本院卷 第117 頁），並有被告與證人吳思賢上開通話之通訊監察 譯文及簡訊內容1 紙在卷可查（詳偵一卷第65頁）。又被 告與證人吳思賢於上開通聯結束後，於102 年6 月14日凌 晨1 時5 分後某時許，在新北市土城區青雲路四海公園附 近某釣蝦場，販賣第三級毒品愷他命約40公克與證人吳思 賢之事實，亦經證人吳思賢於警詢及偵訊時證稱：被告於 同年月14日凌晨1 時5 分後某時許，到新北市土城區青雲 路之四海公園找伊，伊以12,000元向被告購買愷他命，但 當時伊只有給被告6,000 元，另欠款6,000 元伊於同年月 14日晚間11時許還給被告等語明確（詳偵一卷第31頁正面 至第31頁正面、第98頁），並有被告與證人吳思賢於102
年6 月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許 、同日凌晨1 時5 分許、同日晚間9 時50分許、同日晚間 10時52分許通話之通訊監察譯文及簡訊內容2 紙、本院10 2 年聲監字第000807號通訊監察書及電話附表1 紙在卷可 查【詳偵一卷第65頁、第66頁、臺灣新北地方法院檢察署 102 年度偵字第22458 號偵查卷宗卷二（下稱偵二卷）第 16頁】。且被告嗣於102 年6 月14日晚間10時52分許，以 其上開門號行動電話與證人吳思賢聯繫見面事宜時，證人 吳思賢主動提議於某釣蝦場見面，並言明係「我昨天拿錢 給你的地方啊」等語，亦經本院勘驗查明屬實，有本院勘 驗筆錄1 份在卷可查（詳本院卷第99頁）。足見，被告確 於102 年6 月14日凌晨1 時5 分後某時許，在新北市土城 區青雲路四海公園附近某釣蝦場販賣第三級毒品愷他命與 證人吳思賢甚明。
2、被告於102 年6 月23日上午10、11時許，在其址設新北市 ○○區○○路000 巷00號4 樓住處樓下，販賣第三級毒品 愷他命10公克與證人吳思賢等情，業經證人吳思賢於警詢 及偵訊時證稱：伊於102 年6 月23日上午10、11時許，前 往被告住處樓下找被告購買愷他命，伊係以3,000 元向被 告購買10公克愷他命，當天錢沒有給被告，嗣被告於同日 下午1 時12分許、1 時24分許撥打電話給伊，要跟伊先拿 回5 公克，並於同日下午1 時30分許，找伊討回5 公克愷 他命，另伊於同年月25日凌晨零時4 分許、同日凌晨零時 11分許、同日凌晨31分許，與被告間互傳之簡訊，係因伊 該次向被告購買愷他命5 公克，當時並未給付價金1,500 元，所以被告傳送簡訊向伊催討等語甚詳（詳偵一卷第31 頁背面至第32頁背面、第98頁），並有被告於102 年6 月 23日下午1 時12分許、1 時24分許，以其門號0000000000 號行動電話撥打證人吳思賢之門號0000000000號行動電話 ，急尋證人吳思賢，並趕赴證人吳思賢所在地點與證人吳 思賢見面之通訊監察譯文、被告與證人吳思賢於102 年6 月25日凌晨零時4 分許、零時11分許、零時31分許、零時 36分許互傳簡訊，由被告向證人吳思賢追討欠款之通訊監 察譯文2 紙及本院102 年聲監字第000807號通訊監察書及 電話附表1 紙附卷足參（詳偵一卷第66頁、第67頁、偵二 卷第16頁）。從而，被告確有於上開時地販賣第三級毒品 愷他命與證人吳思賢之事實，亦堪認定。
3、被告及辯護人雖亦前詞置辯，然查：
（1）被告雖辯稱：伊於102 年6 月14日凌晨1 時5 分後某時許 ，與證人吳思賢在新北市土城區青雲路之四海公園見面，
證人吳思賢向伊借款3,000 元云云（詳本院卷第41頁）， 雖核與證人吳思賢於本院審理時證稱：伊於102 年6 月14 日凌晨1 時5 分後某時許，向被告借款2 、3 千元云云大 致相符（詳本院卷第116 頁）。然證人吳思賢於警詢時已 證稱：伊與被告沒有任何金錢糾紛等語明確（詳偵一卷第 33頁）。且證人吳思賢於本院審理時，就其於102 年6 月 14日向被告借用款項之數額、當日借款之過程等節之陳述 ，與被告辯述情節均有不一，業經詳述如前【詳理由欄壹 一㈠2 所述】，則證人吳思賢嗣於本院審理時翻異前詞， 改稱其於102 年6 月14日與被告見面，係為了向被告借款 云云，應非可採。況自被告與證人吳思賢於102 年6 月14 日晚間10時52分許之通訊監察譯文觀之，證人吳思賢既稱 ：「我昨天拿錢給你的地方啊」等語，此有本院勘驗筆錄 1 份在卷可查（詳本院卷第99頁），足見102 年6 月14日 凌晨係證人吳思賢交付金錢與被告，並非被告出借款項與 證人吳思賢甚明，益徵被告上開所辯，不足採信。 （2）再者，被告於偵訊時先稱：102 年6 月23日下午1 時12分 許、1 時24分許伊與證人吳思賢通話，證人吳思賢叫伊過 去找他，伊忘記是什麼事情云云（詳偵一卷第54頁），經 核與上開通訊監察譯文顯示，係被告主動詢問證人吳思賢 所在，及趕赴證人吳思賢所在地點之情節不符。嗣被告於 本院審理時辯稱：伊於102 年6 月23日下午1 時24分後某 時許有與證人吳思賢見面，伊以為證人吳思賢那天要還伊 錢云云（詳本院卷第41頁），亦核與證人吳思賢於本院審 理時證稱：那時伊與朋友之朋友在國際路的家喝酒，伊叫 被告過來，因那時候伊欠朋友之朋友錢，伊叫被告過來借 伊錢，讓伊還給該人云云相迥（詳本院卷第116 頁）。足 見，被告此部分辯解情節，亦不足採信。
（3）辯護人雖稱本案除證人吳思賢於警詢、偵訊之指述外，並 無其他毒品、帳冊、分裝袋、磅秤等物品扣案，其補強證 據已有不足云云。然按施用毒品者供出毒品來源，因而破 獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，是該毒品 來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固 不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證 明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本 身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據 而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證 據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確 信者，即足當之（最高法院100 年度臺上字第4890號判決 參照）。經查，被告如事實欄一㈠、㈡所示，販賣第三級
毒品愷他命與證人吳思賢之事實，業經證人吳思賢於警詢 及偵訊時證述明確，業如前述。且證人吳思賢於警詢及偵 訊時證稱其於102 年6 月13日、14日以電話與被告聯繫見 面購買愷他命事宜，嗣被告於102 年6 月14日凌晨1 時5 分後某時許販賣愷他命與證人吳思賢，證人吳思賢先付款 6,000 元，嗣於同日晚間10時58分後某時許，再與被告約 在新北市土城區青雲路四海公園附近某釣蝦場見面，清償 餘款6,000 元等情節，適與被告與證人吳思賢於102 年6 月13日晚間11時43分許、同年月14日凌晨零時47分許、同 日凌晨1 時5 分許、同日晚間9 時50分許、同日晚間10時 52分許、同日晚間10時58分許之通訊監察譯文及簡訊內容 相合。另證人吳思賢於警詢、偵訊時指述其於102 年6 月 23日上午先向被告購買10公克愷他命，嗣被告於同日下午 聯繫證人吳思賢，並趕赴證人吳思賢所在處所取回5 公克 愷他命，及被告嗣以簡訊催討愷他命之價金等情，亦與被 告與證人吳思賢於102 年6 月23日下午1 時12分許、同日 下午1 時24分許、同年月25日凌晨零時4 分許、零時11分 許、零時31分許、零時36分許之通話及簡訊內容相符，則 上開通訊監察譯文及簡訊內容與證人吳思賢於警詢及偵訊 時證述之情節相互印證，依一般社會通念，已足以確認證 人吳思賢於警詢及偵訊時證述之情節具有相當程度真實性 ，揆諸前開最高法院判決意旨，足證被告確有如事實欄一 ㈠、㈡所示販賣第三級毒品之犯行。又本案縱未扣得任何 毒品或與販賣毒品相關之物，但於被告販賣第三級毒品犯 罪之成立不生影響（最高法院101 年度臺上字第4435號判 決參照），並不因本案並未自被告處扣得毒品、帳冊、分 裝袋、磅秤等物，而逕為有利被告之認定。
（二）如事實欄一㈢部分：
被告有如事實欄一㈢所示之犯罪事實，業經被告於警詢、 偵訊及本院審理時供認不諱（詳偵一卷第3 頁、第54頁、 第55頁、本院卷第41頁、第42頁、第130 頁），核與證人 劉哲瑋於警詢及偵訊時證述之情節相符（詳偵一卷第38頁 背面、第126 頁），並有被告與證人劉哲瑋於102 年6 月 25日凌晨4 時54分許、同日凌晨5 時30分許之通訊監察譯 文1 份、本院102 年聲監字第000807號通訊監察書及電話 附表1 紙附卷可參（詳偵一卷第46頁、偵二卷第16頁）。 綜上，足徵被告該部分任意性之自白與事實相符，應堪採 信。從而，此部分事實事證明確，應依法論科。（三）另查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然 為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可 一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑 罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋 扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品 罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘 冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職 是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除 別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。 是應足認被告販賣愷他命與證人吳思賢、劉哲瑋時，確係 出於營利之意圖，至為灼然。
（四）綜上，被告上開辯解均不足採信。本案事證已臻明確，被 告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。又被告如事實欄一㈢所示，於偵查 及審判中均自白犯罪，就被告所犯如事實欄一㈢所示販賣 第三級毒品之罪，爰依同條例第17條第2 項規定，減輕其 刑。另被告於警詢時供稱其毒品來源為案外人王宗業云云 （詳偵一卷第3 頁、第6 頁），然其嗣於本院準備程序時 否認其本案所犯毒品危害防制條例第4 條之罪之毒品來源 為案外人王宗業（詳本院卷第42頁），自無從依同條例第 17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告於行為 時年僅19歲，有其年籍資料在卷可查，年輕識微，然其無 視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國 民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念其販 賣毒品之對象尚非眾多，本案販毒之次數亦僅3 次，所得 金額不高，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、且其前於 102 年間，甫因販賣第三級毒品案件，經本院以102 年度 少訴字第2 號判處應執行有期徒刑4 年5 月，復經臺灣高 等法院以102 年度少訴字第16號駁回上訴，再經最高法院 以103 年度臺上字第1291號駁回上訴確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，足見其素行不良，且其於前 案販賣毒品案件偵審中，猶為本案販賣第三級毒品犯行， 顯見其毫無悔悟之心，並斟酌其為高職肄業之教育程度【
個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，詳本院卷第21 頁】、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄參照，詳偵一卷第 1 頁），另其犯後僅坦承如事實欄一㈢所示犯行，否認如 事實欄一㈠、㈡所示犯行等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬 於犯人與否沒收之」之特別規定，自應以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之。又因毒品危害防制條例第19條第1 項 係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若 干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額之問題。查被告如事實欄一㈠、㈢所示 ，先後販賣愷他命與證人吳思賢、劉哲瑋，所得分別為12 ,000元、1,050 元，合計13,050元，上開販毒所得雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告 沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另 被告如事實欄一㈡所示，證人吳思賢當日並未給付價金與 被告，此經證人吳思賢於偵訊時證述明確（詳偵一卷第98 頁），而被告雖於102 年6 月25日凌晨零時4 分許，傳送 簡訊與證人吳思賢，向證人吳思賢索討價金，此經證人吳 思賢於偵訊時證述明（詳偵一卷第98頁），然本案亦無證 據證明證人吳思賢嗣有無交付該部分價金與被告，自應為 有利被告之認定，認被告並未收受該部分價金。從而，被 告如事實欄一㈡所示，既未取得販賣毒品所得，爰不為沒 收之宣告，併此敘明。另被告所有用以與證人吳思賢及劉 哲瑋聯繫販賣愷他命事宜之行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張），雖未扣案，然仍為被告持有 使用中，此經被告於本院審理時供陳明確（詳本院卷第 130 頁），且該行動電話係供被告犯如事實欄一㈠、㈢所 示販賣毒品犯行所用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定於各該項下宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告徐偉程意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於102 年6 月22日凌晨2 時許，在新北市土城區青
雲路德霖技術學院某處，販賣第三級毒品愷他命5 公克與證 人陶俊廷，證人陶俊廷並當場交付現金1,500 元與被告；另 於102 年6 月25日上午11時32分（起訴書附表誤載為上午1 時32分，業經公訴檢察官當庭更正）至同日晚間10時7 分許 ，在新北市板橋區四川路2 段之太平洋撞球館，販賣第三級 毒品愷他命20公克與證人陶俊廷（起訴書附表誤載為劉哲瑋 ，業經公訴檢察官當庭更正），證人陶俊廷當場交付5,000 元與被告。因認被告此部分所為，亦均涉嫌毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、 76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第16 1 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，