臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第221號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥甫
指定辯護人 吳天明（本院公設辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第5705、3005、3053、3054號），本院判決如下：
主 文
陳彥甫犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘總淨重陸拾陸點柒陸玖零公克）、ZTE 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、分裝袋叁袋、電子磅秤壹臺，均沒收之。
事 實
一、陳彥甫明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍 為下列行為：
㈠陳彥甫基於販賣愷他命之犯意，經李品諺於附表二編號1 交 易經過欄所示之時間，以其所持用之行動電話與陳彥甫所持 用之0000000000號行動電話聯繫，而與陳彥甫約妥愷他命交 易事宜後，陳彥甫即於如附表二編號1 交易時間、地點欄所 示之時、地，交付如附表二編號1 重量欄所示之第三級毒品 愷他命予李品諺，並向李品諺收取如附表二編號1 對價欄所 示之現金，而販賣第三級毒品既遂（共1 次）。 ㈡又基於販賣愷他命之犯意，於民國102 年10、11月間某日， 在臺北市中山區錦州街上之新中花KTV 酒店內，向姓名年籍 不詳之人以新臺幣（下同）3 萬元之價格購得第三級毒品愷 他命100 公克以供販賣。嗣經洪立維於附表二編號6 交易經 過欄所示之時間，以其所持用之行動電話與陳彥甫所持用之 0000000000號行動電話聯繫，而與陳彥甫約妥愷他命交易事 宜後，陳彥甫即於如附表二編號6 交易時間、地點欄所示之 時、地，交付如附表二編號6 重量欄所示之第三級毒品愷他 命予洪立維，並向洪立維收取如附表二編號6 對價欄所示之 現金，而販賣第三級毒品既遂（共1 次）。
㈢又基於販賣愷他命之犯意，經李品諺、邱炳華、盧陸楓於附 表二編號2 至5 交易經過欄所示之時間，以渠等所持用之行 動電話與陳彥甫所持用之0000000000號行動電話聯繫，而與 陳彥甫約妥愷他命交易事宜後，陳彥甫即將上開販入之愷他 命分裝後，於如附表二編號2 至5 交易時間、地點欄所示之 時、地，分別交付如附表二編號2 至5 重量欄所示之第三級
毒品愷他命予李品諺、邱炳華、盧陸楓，並向李品諺、邱炳 華、盧陸楓收取如附表二編號2 至5 對價欄所示之現金，而 販賣第三級毒品既遂（共4 次，又上開6 次聯絡時間、方式 、交易時間、地點、金額、重量均詳如附表二所示）。二、嗣經員警對於李品諺所持用之0000000000號行動電話、對陳 彥甫所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後（按李 品諺部分，由本院另行審理），於103 年1 月14日持臺灣新 北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於新北市○○區○○ 街00○0 號處將陳彥甫拘提到案，並經警持本院核發之搜索 票搜索上址後，扣得第三級毒品愷他命共10包（驗餘總淨重 66.7690 公克，純質總淨重48.0465 公克）、分裝袋3 袋、 電子磅秤1 臺、ZTE 廠牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），始查悉上情。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本案證人李品諺、邱炳華、盧陸楓、洪立維於偵 查中均已具結後為證述，又被告陳彥甫及其辯護人於本院準 備程序時對於證人李品諺、邱炳華、盧陸楓、洪立維於偵查 中證述之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第60頁） ，故據上揭規定，證人李品諺、邱炳華、盧陸楓、洪立維於 偵查中所為之證述均有證據能力。
二、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能
力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通 訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性， 法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序 即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字 第1069號判決參照）。本案所引用有關對李品諺持用之0000 000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話之監 聽錄音，係經本院法官核准在案（本院102 年度聲監字第15 26、1692號、102 年度聲監續字第2380號、103 年度聲監續 字第1 號通訊監察書及電話附表（見103 年度偵字第5705號 卷一第242 頁、卷二第245 至246 頁、第251 頁），均符合 通訊保障及監察法之法定程序。是上開通訊監察譯文，係司 法警察依法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光 碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本 件被告及其辯護人對於通訊監察錄音光碟內容之真正並無爭 執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，並對其 證據能力表示沒有意見等語（見本院卷第60頁），是上開通 訊監察譯文自具有證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時，應命鑑定人 於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人 或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢 察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書 面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒 品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式
，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000 000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附之交通部民用航 空局航空醫務中心103 年2 月19日航藥鑑字第0000000Q號毒 品鑑定書1 份（見103 年度偵字第3053號卷第96頁），係司 法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出 具之書面鑑定報告，揆諸上開說明，具有證據能力。四、至證人李品諺、邱炳華、盧陸楓、洪立維於警詢中之陳述部 分，因本院以下之論述，並未援引此部分之證據方法作為被 告犯罪事實之認定，故就此證據能力之有無，認無加審酌之 必要，附此敘明。
貳、實體部分
一、本件附表二編號1 、2 、4 至6 所示之各次犯罪事實，業經 被告陳彥甫於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人 即購入愷他命者李品諺、盧陸楓、洪立維於警詢及偵查中之 證述相符（見103 年度偵字第3005號卷第5 頁、103 年度偵 字第3053號卷第14頁反面、第34頁反面至第35頁、第45、53 頁），另就附表二編號3 所示之犯罪事實，亦經被告於本院 審理時供承屬實（按檢察官於偵查中並未訊問被告此部分犯 罪事實），核與證人邱炳華於警詢及偵查中之證述情節相符 （見103 年度偵字第3053號卷第26、48頁），又 ㈠就附表二編號1 部分，證人李品諺於偵查中雖僅證述：102 年10月20日下午3 時45分左右在五股區楓江路22號我的租屋 處樓下，我向被告購買一包1,500 元的愷他命，被告親手交 給我等語（見103 年度偵字第3005號卷第5 頁），而起訴書 亦僅載明為「重量不詳愷他命1 包」；惟被告於偵查中業已 陳明：譯文中「15」是愷他命的價錢3 至4 公克1,500 元等 語（見103 年度偵字第3005號卷第11頁），復於本院準備程 序中陳述：起訴書附表三編號1 之毒品重量為3.5 公克等語 （見本院卷第59頁）。是被告於本院既就該日販賣愷他命之 重量為明確之陳述，且證人李品諺就交易地點證述如上，則 本件附表二編號1 被告販賣愷他命之數量即應認定為3.5 公
克，且交易地點應更正為李品諺租屋處樓下。
㈡就附表二編號2 部分，起訴書雖載明被告所交付者為「重量 不詳愷他命1 包」，且價金為「1,500 元」。然查，證人李 品諺於偵查中證述：103 年1 月1 日凌晨3 時30分許之通話 內容中「最後一個」是指愷他命，這次被告有給我愷他命， 在103 年1 月1 日凌晨3 時50分許在被告住處樓下，被告親 手交付1 包重量不詳1,500 元，但當時我只有給被告1,000 元等語（見103 年度偵字第3005號卷第5 頁）。而被告於偵 查中業已陳明：在103 年1 月1 日凌晨3 時45分過5 分鐘， 在其家樓下，其把約3 公克愷他命賣給李品諺，收取1,000 元等語（見103 年度偵字第3005號卷第11至12頁）；復於本 院準備程序中陳述：編號2 販賣愷他命之重量為3.5 公克等 語（見本院卷第59頁）。是證人李品諺及被告既已陳述當日 所交付之金錢為1,000 元，又被告於本院準備程序確認所交 付愷他命之重量為3.5 公克，則本件附表二編號2 部分，被 告販賣愷他命之數量為3.5 公克，且當日所收受之價金僅為 1,000元之事實，應堪認定。
㈢就附表二編號3 部分，證人邱炳華於偵查中雖僅證述：102 年12月7 日凌晨3 時36分與被告通話後約20分鐘，在板橋區 天秤座餐廳正對面公車站牌後面，被告親自交付愷他命給我 ，因為被告身上沒有愷他命，所以是經過20分鐘才交付1,00 0 元重量不詳之愷他命給我等語（見103 年度偵字第3053號 卷第49頁），而起訴書亦僅載明為「重量不詳愷他命」；惟 被告於本院準備程序中業已陳明：編號3 至6 部分，我所交 付愷他命之重量均為2 公克等語（見本院卷第59頁）。是被 告於本院既就該日販賣愷他命之重量為明確之陳述，則本件 附表二編號3 被告販賣愷他命之數量即應認定為2 公克。 ㈣就附表二編號6 部分，證人洪立維於偵查中雖僅證述：102 年12月7 日凌晨0 時43分與被告通話後不久，在被告住處樓 下向被告拿1 小包重量不詳800 元愷他命之後，再於同年12 月11日拿現金800 元到郵局把錢匯款到被告的戶頭等語（見 103 年度偵字第3053號卷第45頁），而起訴書亦僅載明為「 重量不詳愷他命1 包」；惟被告於本院準備程序中業已陳明 該次所交付之愷他命重量為2 公克等語。是被告於本院既就 該日販賣愷他命之重量為明確之陳述，且證人洪立維證述交 易地點為被告住處樓下，則本件附表二編號6 被告販賣愷他 命之數量即應認定為2 公克，且交易地點應更正為新北市○ ○區○○街00○0 號被告住處樓下。
㈤被告於103 年1 月14日為警查獲後，經其同意採尿送驗，其 尿液檢驗結果呈ketamine類陽性反應，此有臺北市政府警察
局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見103 年度偵字第30 53號卷第87至88頁）。是被告有施用第三級毒品愷他命之情 ，足堪認定。
㈥又本件上開認定被告就附表二編號2 所販賣愷他命數量為3. 5 公克，另就附表二編號3 至6 各次所販賣之愷他命數量為 2 公克；另扣案之10包白色結晶粒，經送驗後，均含有第三 級毒品愷他命成分（驗餘總淨重66.7690 公克，驗前總淨重 67.2920 公克，驗前純質總淨重48.0465 公克），此有交通 部民用航空局航空醫務中心103 年2 月19日航藥鑑字第1031 151Q號毒品鑑定書1 紙附卷可稽（見103 年度偵字第3053號 卷第96頁）。是以，本件被告就附表二編號2 至6 所販出之 愷他命總數量為11.5公克，加計上開扣案之愷他命10包，於 鑑驗前之重量為67.2920 公克，是上開愷他命全數重量為78 .792公克。從而，本件查扣被告所持有之數量加計被告上開 附表二編號2 至6 所販出之愷他命數量並未逾100 公克；復 被告為附表二編號2 至6 之犯罪行為時間係自102 年12月至 103 年1 月，均係在102 年11月之後，則被告陳述其於102 年10、11月間，在臺北市中山區錦州街上之新中花KTV 酒店 向姓名年籍不詳人士購買約100 公克之愷他命後，有部分用 來自己吸食，有部分則用於附表二編號2 至6 販賣愷他命所 用等語，即非虛妄，應堪採信。
二、又上開各次犯罪事實，復有各次之通訊監察譯文（譯文內容 及所附卷頁詳見附表三）、本院102 年度聲監字第1526、16 92號、102 年度聲監續字第2380號、103 年度聲監續字第1 號通訊監察書及電話附表（見103 年度偵字第5705號卷一第 242 頁、卷二第245 至246 頁、第251 頁）在卷可稽。復有 分裝袋3 袋、電子磅秤1 臺、ZTE 廠牌手機1 支（含000000 0000門號SIM 卡1 張）扣案可憑。又扣案之白色結晶粒10包 ，經送驗後，均含有第三級毒品愷他命之成分，此有交通部 民用航空局航空醫務中心103 年2 月19日航藥鑑字第103115 1Q號毒品鑑定書1 份附卷可稽（驗餘總淨重66.7690 公克， 驗前純質總淨重66.7690 公克，見103 年度偵字第3053號卷 第96頁）。
三、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年 度臺上字第3164號等判決意旨參照）。被告明知販賣愷他命
係違法行為，非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通 路及管道，並無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人 之理，且所販售之毒品價量亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難查得實情。職是，本件雖未確切查得被告各次販賣愷他 命賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。況 被告於本院準備程序中亦自陳其各次販賣愷他命之獲利為每 公克50元等語（見本院卷第59頁），更可佐證被告各次交付 愷他命與李品諺、邱炳華、盧陸楓、洪立維，均有營利之意 圖，應可認定。從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採為 認定事實之依據，被告就附表二編號1 至6 各次販賣第三級 毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠核被告就附表二編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共6 罪）。 ㈡而按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之 程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即 經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其 顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手 ，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或為其他實行犯意的物之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，則似是否交付作為既、未 遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟 毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並
擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行 為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之 見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用（最高法院101 年第10次刑事庭會議㈠決議意旨、10 1 年度臺上字第6094號刑事判決意旨分別參照）。又行為人 基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接 續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院98年度臺上字 第2321號、第2794號判決意旨參照），從而如意圖營利而販 入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為 ，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續 行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院96年度臺上 字第5030號、98年度臺上字第3108號、第3885號判決意旨參 照）。另意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為 ，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行 為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。 至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為 實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂 或未遂，以為認定（最高法院102 年度臺上字第414 號判決 意旨參照）。
㈢準此，被告既於本院自承其在102 年10、11月左右販入愷他 命100 公克（即起訴書犯罪事實三），且於販入後，陸續在 附表二編號2 至6 時間販出部分愷他命與李品諺、邱炳華、 盧陸楓、洪立維，另有部分自己施用，所剩餘之愷他命即為 本件扣案之愷他命10包等語（見本院卷第87頁反面），另於 警詢中陳述其係為自己施用及販賣給別人施用之目的而販入 愷他命等語（見103 年度偵字第5075號卷二第51頁），則被 告既於販入愷他命後，旋即於102 年12月7 日將其中部分愷 他命販出與洪立維（按即附表二編號6 ），則依上揭判決意 旨，被告上開販賣愷他命與洪立維之行為，乃接續其販入10 0 公克愷他命之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為， 是以，被告販入100 公克愷他命及出賣愷他命與洪立維行為 ，應論以販賣既遂之實質一罪。公訴意旨認被告明知愷他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷 他命之犯意，於不詳時間，在臺北市中山區錦州街上之新中 花KTV 酒店內，向姓名年籍不詳之人以3 萬元之價格購得第 三級毒品愷他命約100 公克後而持有之，並伺機向不特定人 兜售部分，應另行論以販賣第三級毒品未遂罪，即有未洽。
㈣被告就附表二編號2 至6 販賣愷他命前持有愷他命純質淨重 20公克以上之低度行為，應為其各次販賣愷他命之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告持有本件扣案之愷他命10包，純 質淨重達20公克以上（驗前純質總淨重48.0465 公克），惟 應為最後一次販賣愷他命犯行所吸收（即附表二編號2 ）， 亦不另論罪。
㈤又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為 人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之 修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續 犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一 罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立 法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為 而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主 觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並 秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪 ，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照） 。是被告所犯上開6 次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官 訊問時所為之自白。經查：
1.被告就附表二編號1 、2 、4 至6 之犯罪事實，於檢察官10 3 年1 月14日訊問時即已自白上開犯罪，此有訊問筆錄1 份 附卷可稽（見103 年度偵字第3053號卷第4 至5 頁。按附表 二編號5 部分，訊問筆錄所記載之時間雖誤載為102 年12月 23日，惟所提示者仍為同年12月13日之編號15、16通訊監察
譯文，又被告於檢察官訊問後，雖陳稱該次通訊內容與毒品 交易無關，然旋又對於檢察官訊問是否承認販賣第三級毒品 之問題，答稱「承認」，故可認被告於偵查中對於附表二編 號5 犯行業已自白犯罪），被告復於本院準備程序及審理程 序自白上開犯行（見本院卷第59頁、第88頁反面）。是被告 就附表二編號1 、2 、4 至6 之犯罪事實已於偵查及審理中 自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
2.再按上揭毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑 人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之 方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究 訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯 人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪 事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知 ；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命 就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明 之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。 而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察 詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製 作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦 未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及 偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之 機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權， 違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審 判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自 與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴 訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行 結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑 寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決意旨參照）。本件起訴書證據清單 編號1 待證事實欄雖記載被告否認有本件附表二編號3 之犯 罪事實，惟查，本件偵辦員警於103 年1 月14日未曾就本件 附表二編號3 之販賣毒品事實詢問被告（見103 年度偵字第 5705號卷一第42至46頁），又檢察官於同日之訊問程序中， 亦未曾就前揭犯罪事實訊問被告（見103 年度偵字第3053號
卷第2 至5 頁），是本件於警詢、偵查中，負責調查之警察 及負責偵訊之檢察官均未曾對被告就附表二編號3 所示販賣 愷他命與邱炳華之犯罪事實予以訊問，而被告於本院審理中 業已就附表二編號3 所示販賣愷他命之犯罪事實為自白（見 本院卷第60頁、第88頁反面），依上揭判決意旨，被告就附 表二編號3 所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈦再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而查，被告所為附表 一編號1 至6 犯行，固值非難，惟被告自陳其所獲得之利益 僅每公克50元，又本件並無證據可認被告各次犯行確實獲取 巨大利益。從而，被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益 ，各次交易價格僅800 元至1,500 元之間，且被告各次販賣 愷他命之數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額 獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情 節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以被告所犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年 以上有期徒刑，得併科7 百萬以下罰金之法定刑視之，雖均 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就有期徒刑及罰 金部分減輕其刑二分之一，惟與被告犯罪情節相較，仍屬情 輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本 院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯附表二編 號1 至6 之販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定，遞 減輕其刑。
㈧爰審酌被告正值青年，不思以正軌賺取所需，明知愷他命為 毒品危害防制條例所定之第三級毒品，販賣與他人施用，將 對他人身體產生危害，竟為圖私慾，而為如上之犯行，所為 不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應嚴加非難 ，惟衡酌被告各次所販賣愷他命之數量非鉅，交易所得僅 800 元至1,500 元，且獲利非高，兼衡被告之學歷為高職畢 業（見警詢筆錄），及其之犯罪動機、手段、犯後坦承犯行 之態度等一切情狀，分別量處被告如附表一所示之刑，並定 如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
五、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收 之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒
收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣 告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因 其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即 足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題 ；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義， 故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同 條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之 適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。 ㈡被告於本院審理程序中陳述：本件扣案之愷他命10包都是我 的，是在102 年10月、11月左右所購入，本件附表二編號2 至6 的犯罪事實就是用上開買進來的愷他命賣出去的，另外 有部分是我自己施用的等語（見本院卷第87頁反面）。是本 件扣案之愷他命10包（驗餘總淨重66.7690 公克），係查獲 之第三級毒品，且經送請鑑定無誤，此有上開交通部民用航 空局航空醫務中心103 年2 月19日航藥鑑字第0000000Q號鑑 定書（見103 年度偵字第3053號卷第96頁）1 份附卷可稽。 又按扣案之愷他命屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、 四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條 例於98年5 月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒 品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰），惟鑑於第三 、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之 1 明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1 項 後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒 入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而 言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既 屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬 之範圍，另同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對 於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依 刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之（最高法院96年度臺上 字第5165號判決要旨參照）。另按營利為目的販入毒品，經 多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為
如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘 毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於 各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100 年度臺上字 第908 號判決參照）。準此，本件所扣案之第三級毒品愷他 命10包既為被告販賣毒品後所剩，且係屬違禁物，應於被告 最後一次（即附表二編號2 ）所犯販賣毒品項下依刑法第38 條第1 項第1 款規定宣告沒收。又包裝上開愷他命之包裝袋 10只，與其內之愷他命毒品，因二者難以儘數析離且無析離 實益，應與其內之愷他命同視，認屬違禁物，併依刑法第38 條第1 項第1 款規定宣告沒收。至上開毒品取樣檢驗部分， 既均已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收。
㈢又扣案之ZTE 廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張） 、分裝袋3 袋、電子磅秤1 臺，業經被告於本院審理時自陳 上開手機為其所有，且所搭配之0000000000號SIM 卡1 張雖 非其名義所申辦，惟係其向他人所購買，無庸還給他人；分 裝袋與電子磅秤於販賣愷他命時均會用到等語（見本院卷第 87頁反面）。是以，扣案之ZTE 廠牌手機1 支（含00000000 00號SIM 卡1 張）、分裝袋3 袋、電子磅秤1 臺既為被告各 次販賣愷他命所用之物，即應依毒品危害防制條例第19條第