臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2076號
103年度訴字第185號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉明德
選任辯護人 顏武男律師
被 告 謝明哲
選任辯護人 林永瀚律師
馮浚銓律師
被 告 葉志偉
選任辯護人 盧天成律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 宋志清
選任辯護人 黃福裕律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 張功衞
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第27543 號、第27544 號、第27596 號、第27598
號、第30218 號、第30791 號）及追加提起公訴（102 年度偵字
第30218 號、第27597 號、第27599 號），本院判決如下：
主 文
葉明德犯如附表一編號一至十、附表二編號四、七、附表四編號一至五、附表六編號一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共拾捌罪，各處如附表一編號一至十、附表二編號四、七、附表四編號一至五、附表六編號一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。如附表一編號一至十、附表二編號四、七、附表四編號一至五部分應執行有期徒刑拾肆年肆月；扣案如附表七編號一至四所示之物均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與呂孟穎連帶追徵其價額；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與謝明哲、葉志偉、呂孟穎、「烏龍茶」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與謝明哲、葉志偉、呂孟穎、「烏龍茶」連帶追徵其價額；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹張）與呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與呂孟穎連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元與謝明哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝明哲之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬壹仟元與葉志偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉志偉之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬叁仟陸佰伍拾元與呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不
能沒收時，以其與呂孟穎之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟柒佰伍拾元與「烏龍茶」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「烏龍茶」之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元與葉志偉、呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉志偉、呂孟穎之財產連帶抵償之。
謝明哲犯如附表二編號一、二、五、六、附表四編號一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共伍罪，各處如附表二編號一、二、五、六、附表四編號一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年肆月；扣案如附表七編號二至四所示之物均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與葉明德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與葉明德連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元與葉明德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉明德之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與葉志偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉志偉之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂孟穎之財產連帶抵償之。葉志偉犯如附表二編號三、六、七、附表三編號一、附表四編號二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共伍罪，各處如附表二編號三、六、七、附表三編號一、附表四編號二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年捌月；扣案如附表七編號二至四所示之物均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與葉明德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與葉明德連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬壹仟元與葉明德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉明德之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與謝明哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝明哲之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元與葉明德、呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與葉明德、呂孟穎之財產連帶抵償之。葉志偉被訴如附表二編號二部分無罪。
宋志清犯如附表二編號八、九「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表二編號八、九「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案如附表七編號四、五所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂孟穎之財產連帶抵償之。
張功衞共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表七編號六所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與呂孟穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂孟穎之財產連帶抵償之。
事 實
一、謝明哲前因施用毒品案件，經本院於民國101 年7 月24日以 101 年度易字第1751號判處有期徒刑4 月確定，於101 年10 月12日易科罰金執行完畢（於如附表二編號1 、2 、5 、6 、附表四編號1 部分均構成累犯）。葉志偉前因施用毒品案 件，經本院於102 年2 月5 日以102 年度簡字第362 號判處 有期徒刑2 月確定，於102 年5 月30日易科罰金執行完畢（ 於如附表二編號3 、6 、7 、附表四編號2 部分均構成累犯 ）。
二、葉明德、謝明哲、呂孟穎（另行通緝）、葉志偉、宋志清及 張功衞皆知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，呂孟 穎、葉志偉亦均知曉愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下 列犯行：
㈠葉明德與呂孟穎共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以葉明德所有之門號0000000000號行動電話 、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話 、門號0000000000號行動電話、呂孟穎所有之門號00000000 00號行動電話、門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 分別於如附表一編號1 至6 、10所示之時間、地點，各以如 附表一編號1 至6 、10所示之交易數量、金額及方式，共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予侯克仁7 次以牟利。另葉明 德與真實姓名年籍不詳、綽號「烏龍茶」之已滿18歲之男子 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 以葉明德所有之門號0000000000號行動電話、門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一編號7 、9 所 示之時間、地點，各以如附表一編號7 、9 所示之交易數量 、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予侯克仁 2 次以牟利。另葉明德獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作 為聯絡工具，於如附表一編號8 所示之時間、地點，以如附 表一編號8 所示之交易數量、金額及方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命予侯克仁1 次以牟利。
㈡謝明哲獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意，以其向無犯意聯絡之呂孟穎所借用之門號0000000000
號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表二編號1 至2 所示 之時間、地點，各以如附表二編號1 至2 所示之交易數量、 金額及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋2 次以牟利。另葉志偉與呂孟穎共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意聯絡，以呂孟穎所有之門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於如附表二編號3 所示之時間 、地點，以如附表二編號3 所示之交易數量、金額及方式， 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋1 次以牟利。另 葉明德與呂孟穎共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以葉明德所有之門號0000000000號行動電話 、呂孟穎所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 於如附表二編號4 所示之時間、地點，以如附表二編號4 所 示之交易數量、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非 他命予林志瑋1 次以牟利。另謝明哲與呂孟穎共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以呂孟穎所有 之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表二編 號5 所示之時間、地點，以如附表二編號5 所示之交易數量 、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋 1 次以牟利。另謝明哲與葉志偉共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意聯絡，以謝明哲向無犯意聯絡之呂 孟穎所借用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於 如附表二編號6 （即起訴書附表二編號7 ）所示之時間、地 點，以如附表二編號6 所示之交易數量、金額及方式，共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋1 次以牟利。另葉明 德、呂孟穎及葉志偉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，以葉明德所有之門號0000000000號行動 電話、呂孟穎所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工 具，於如附表二編號7 （即起訴書附表二編號8 ）所示之時 間、地點，以如附表二編號7 所示之交易數量、金額及方式 ，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋1 次以牟利。 另宋志清與呂孟穎共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，以呂孟穎所有之門號0000000000號行動電 話、宋志清所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具 ，於如附表二編號8 （即起訴書附表二編號9 、追加起訴書 附表二編號1 ）所示之時間、地點，以如附表二編號8 所示 之交易數量、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他 命予林志瑋1 次以牟利。另宋志清於102 年9 月22日20時2 分許，在呂孟穎址設新北市○○區○○路000 號15樓之2 號 居所，接聽林志瑋持用門號0000000000號行動電話撥打宋志 清所有之門號0000000000號行動電話因而獲悉林志瑋欲向呂
孟穎購買甲基安非他命1 公克一事，宋志清竟基於幫助呂孟 穎販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋之犯意，隨即向呂 孟穎口頭轉達上情，其後於同日20時24分許起，在林志瑋址 設新北市○○區○○路000 巷00○0 號住處，持用其上揭門 號0000000000號行動電話撥打呂孟穎所有之門號0000000000 號行動電話再度向呂孟穎轉達上情，而以此方式幫助呂孟穎 販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋，呂孟穎即基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表二編號9 （即起訴書附表二編號10、追加起訴書附表二編號2 ）所示 之時間、地點，以如附表二編號9 所示之交易數量、金額及 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林志瑋1 次以牟利。 ㈢呂孟穎與葉志偉共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡，以呂孟穎所有之門號0000000000行動電話作為聯絡 工具，於如附表三編號1 所示之時間、地點，以如附表三編 號1 所示之交易數量、金額及方式，共同販賣第三級毒品愷 他命予林志瑋1 次以牟利。
㈣葉明德於如附表四編號1 至3 所示之時間、地點，各與謝明 哲、葉志偉、呂孟穎共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，以葉明德所有之門號0000000000號行動 電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號、呂 孟穎所有之門號0000000000行動電話作為聯絡工具，分別以 如附表四編號1 至3 所示之交易數量、金額及方式，共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予陳宜成各1 次以牟利。另葉明 德獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意 ，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分 別於如附表四編號4 至5 所示之時間、地點，各以如附表四 編號4 至5 所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第二級 毒品甲基安非他命予陳宜成2 次以牟利。
㈤張功衞與呂孟穎共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以張功衞所有之門號0000000000號行動電話 作為聯絡工具，於如附表五編號1 （即追加起訴書附表一編 號1 ）所示之時間、地點，以如附表五編號1 所示之交易數 量、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予賴建 瑋1 次以牟利。
三、葉明德前於95年4 月21日，在其當時址設（改制前）臺北縣 中和市○○路0 號4 樓頂樓加蓋房間，製造改造子彈9 顆及 具殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆（業經鑑驗試射擊發1 顆 ，驗餘2 顆）、口徑9mm 制式子彈1 顆（彈底具撞擊痕跡， 業經鑑驗試射擊發1 顆無餘）、由口徑9mm 制式彈殼組合直 徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆（彈頭均具
夾痕，業經鑑驗試射擊發1 顆，驗餘2 顆），嗣於95年4 月 28日17時55分許為警查獲，並扣得葉明德所製造上開改造子 彈9 顆，且上開未經許可製造子彈部分，業經臺灣高等法院 於96年5 月9 日以96年度上訴字第1066號判處有期徒刑1 年 2 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元，再經最高法院以96 年台上字第3634號判處駁回上訴確定（下稱前案）。惟因上 開葉明德所製造完成具殺傷力之制式子彈3 顆、制式子彈1 顆及非制式子彈3 顆，並未全數一併為警查獲，詎葉明德知 悉具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第2 款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持 有，竟於96年5 月10日起，另行起意，基於持有具殺傷力子 彈之犯意，繼續將上開於前案未經查扣具殺傷力之制式子彈 3 顆、制式子彈1 顆及非制式子彈3 顆，藏放在其址設新北 市○○區○○路0 段000 號10樓之9 居所，其後即未經許可 ，無故持有之。
四、嗣經警先後於102 年10月23日21時20分許、同年月24日10時 55許，分別在葉明德上址中山路居所、新北市○○區○○路 00號執行搜索，扣得葉明德所有如附表七編號1 至3 、7 至 10所示之物；於同年月24日0 時30分許，在新北市○○區○ ○路00號執行搜索，扣得呂孟穎所有如附表七編號4 所示之 物；於同年月24日6 時40分許，在新北市○○區○○路00號 執行搜索，扣得宋志清所有如附表七編號5 所示之物；於同 年月23日19時42分許，在臺北市○○區○○街00號執行搜索 ，扣得張功衞所有如附表七編號6 所示之物，始悉上情。五、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人林志瑋、呂孟穎於警詢時之證言，性質上均屬被告 宋志清以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據 能力，被告宋志清之辯護人業已爭執證據能力，復查無刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定例外得作為證據之 情形，揆諸上開規定，應認證人林志瑋、呂孟穎於警詢時之 陳述，就被告宋志清部分，不得作為證據。
㈡本案認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，皆無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告葉明德、謝明 哲、葉志偉、張功衞、宋志清及其等辯護人於本院準備程序
均同意作為證據或不予爭執（見本院102 年度訴字第2076號 卷一【下稱本院卷一】第104 頁、第122 頁反面、第141 頁 、本院103 年度訴字第185 號卷【下稱本院卷三】第84頁反 面至第85頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，故 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引 用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表一至五部分：
⒈被告葉明德、謝明哲、葉志偉及張功衞部分： ①上開販賣第二、三級毒品犯罪事實，業據被告葉明德、 謝明哲、葉志偉、張功衞於偵審程序坦認明確（見102 年度偵字第27544 號卷一【下稱偵一卷】第7 頁至第13 頁、102 年度偵字第27544 號卷二【下稱偵二卷】第75 頁至第84頁、第120 頁至第123 頁、102 年度偵字第27 543 號卷【下稱偵三卷】第32頁至第33頁、本院102 年 度聲羈字第516 號卷第7 頁反面、102 年度偵字第2759 8 號卷【下稱偵五卷】第4 頁至第6 頁反面、第41頁至 第42頁、第53頁反面至第54頁、102 年度偵字第27599 號卷【下稱偵九卷】第4 頁至第7 頁、第33頁至第35頁 、第241 頁至第243 頁、第251 頁反面、本院卷一第55 頁反面、第102 頁反面至第103 頁、第121 頁、第138 頁反面至第139 頁、本院102 年度訴字第2076號卷二【 下稱本院卷二】第103 頁反面至第105 頁、本院卷三第 83頁反面），並經共犯呂孟穎於偵審程序供證綦詳（見 102 年度偵字第27596 號卷【下稱偵四卷】第3 頁至第 8 頁、第38頁至第46頁、第250 頁至第251 頁、偵九卷 第251 頁、本院卷一第139 頁反面至第140 頁、第227 頁反面至第228 頁反面、本院卷三第118 頁），核與證 人侯克仁、林志瑋、陳宜成、賴建瑋於警詢及偵查中具 結證述之情節大致相符（見102 年度偵字第30218 號卷 【下稱偵六卷】第36頁至第44頁、偵二卷第97頁至第10 1 頁、偵一卷第159 頁至第163 頁、偵二卷第16頁至第 22頁、第112 頁至第115 頁、偵一卷第87頁至第90頁、 偵二卷第130 頁至第131 頁、偵九卷第99頁至第100 頁 反面、第214 頁），復有本院102 年度聲監字第231 號 、聲監續字第566 號、聲監字第456 號、聲監續字第87 4 號、第1114號、第1345號、聲監字第971 號、聲監續 字第1527號、第1720號、第1925號、聲監字第1134號、 聲監續字第1721號、第1923號、聲監字第327 號、第36
7 號、聲監續字第761 號、第1003號、第1212號、第14 21號、第1649號、第1862號通訊監察書、門號00000000 00號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000 000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號 0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、 門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電 話之相關通訊監察譯文與申登人資料、被告葉明德中華 郵政股份有限公司中和秀山郵局帳號00000000000000號 帳戶之客戶歷史交易清單、Google Map地圖查詢資料、 街景資料與7-11便利商店門市查詢資料各1 份、本院10 2 年度聲搜字第2207號搜索票、新北市政府警察局中和 第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各5 份附卷可 稽（見偵一卷第237 頁至第258 頁、第21頁至第40頁、 偵九卷第22頁反面至第23頁、本院卷一第86頁至第90頁 、本院卷三第150 頁至第151 頁、偵二卷第109 頁至第 109 頁之2 、本院卷一第91頁至第95頁、偵一卷第14頁 至第20頁、偵四卷第13頁至第16頁、偵九卷第16頁至第 18頁、第152 頁至第153 頁），此外，尚有被告葉明德 所有如附表七編號1 至3 、被告呂孟穎所有如附表七編 號4 及被告張功衛所有如附表七編號6 所示之物扣案可 證，足資擔保並補強證人侯克仁、林志瑋、陳宜成、賴 建瑋上開指證之真實性，且與被告葉明德、謝明哲、葉 志偉及張功衞上開任意性自白相侔。
②按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者， 是否係犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之 正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。又刑法上 所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 賣出之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要 件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價 金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、 買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。是舉凡 毒品交易時間、地點、金額、數量之磋商、聯絡毒品買 賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係分 擔實行販賣毒品罪之構成要件行為，自應負共同販賣毒 品罪責（最高法院102 年度台上字第2255號、100 年度 台上字第852 號、98年度台上字第4173號、第6046號、 97年度台上字第1439號、第3843號判決參照）。查被告 謝明哲如附表四編號1 部分、被告葉志偉如附表二編號
3 、6 、7 、附表三編號1 、附表四編號2 部分，分別 知悉被告葉明德、謝明哲、呂孟穎業與購毒者議妥毒品 買賣事宜，猶各遵循被告葉明德、謝明哲、呂孟穎之指 示，實際參與交付毒品之販賣毒品核心行為，此經被告 謝明哲、葉志偉於本院準備程序坦承屬實（見本院卷一 第139 頁、第121 頁），參照上開說明，俱已觸及販賣 毒品罪之構成要件行為，而與被告葉明德、謝明哲、呂 孟穎間具犯意聯絡及行為分擔甚灼，即應負共同販賣第 二、三級毒品罪責無疑。另被告葉明德如附表一編號1 至10、附表二編號4 、7 、附表四編號1 至5 部分、被 告謝明哲如附表二編號1 、2 、5 、6 部分、被告張功 衞如附表五編號1 部分，均係自行與購毒者聯繫、磋商 、約定毒品買賣之實際內容，且部分犯行亦係由其等親 自交付毒品或收取價金，俱係以自己犯罪之意思而參與 犯罪至明，要屬販賣第二級毒品罪之正犯無誤。 ③按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有 意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足 ，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要， 故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰 責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以 行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有 利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律 第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者， 依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知； 所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行 刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人 主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之 他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知 」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（ 最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。查被告葉 志偉於警詢及偵查中就如附表三編號1 所示之犯罪事實 ，或稱其係交付毒品予證人林志瑋（見偵五卷第6 頁） ，或稱其係交付甲基安非他命予證人林志瑋（見偵五卷 第41頁），或稱其係交付第二級毒品或第三級毒品予證 人林志瑋（見偵五卷第53頁反面），惟姑不論被告葉志 偉於實行如附表三編號1 所示之交付毒品行為之際，其 主觀上所知究否係與被告呂孟穎共同犯法定刑較重之販 賣第二級毒品罪，承據上開「所犯輕於犯人所知者，從 其所犯」之法理，仍應適用對被告葉志偉較有利之販賣 第三級毒品罪論處甚明，併予敘明。
④按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販 售通路及管道，亦無公定價格，且容易分裝增減份量， 而其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求之數量、對行情之認知 、毒品來源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度、風險大小等情形 ，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖 營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依 一般民眾普遍認知，毒品量微價高，取得不易，且毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常 情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近 為交易處所而平價供應他人施用之理，因此認定其取得 毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而 減少毒品之份量，而具從中賺取差價牟利之意圖，不違 經驗法則與論理法則。本院審諸被告葉明德、謝明哲、 葉志偉及張功衞與各該購毒者委無特殊情誼或至親關係 ，被告葉明德復於本院準備程序明確供認：伊每販賣甲 基安非他命1 公克予各該購毒者，利潤約為3 百元至4 百元，伊皆係意圖營利販賣甲基安非他命予各該購毒者 等語無訛（見本院卷一第103 頁），堪認被告葉明德、 謝明哲、葉志偉及張功衞確有上開販賣第二、三級毒品 藉此營利之意圖及事實。
⑤於如附表二編號7 所示之時間、地點，被告葉志偉雖已 交付甲基安非他命2 公克予證人林志瑋，惟並未併向證 人林志瑋收取價金4 千元，證人林志瑋乃係日後另行支 付價金4 千元予被告葉明德之事實，業經被告葉明德於 本院審理中供明無誤（見本院卷二第104 頁反面），核 與被告葉志偉、呂孟穎於本院準備程序所供陳被告葉志 偉如附表二編號7 部分固已交付甲基安非他命2 公克予 證人林志瑋，然委無併向證人林志瑋收取價金4 千元等 情完全相合（見本院卷一第121 頁、第139 頁反面）， 亦與證人林志瑋於本院審理時證述：苟由被告葉志偉交 付毒品予伊，被告葉志偉卻未併向伊收取毒品價金，伊 日後將另行與被告葉明德、呂孟穎結算毒品價金等節並 無齟齬（見本院卷一第223 頁反面），可堪認定，是公 訴意旨認證人林志瑋如附表二編號7 部分係交付價金4 千元予被告葉志偉云云，容有誤會。
⑥被告葉志偉及其辯護人雖辯稱被告葉志偉並無向證人林 志瑋收取如附表二編號6 所示之毒品價金云云，惟查， 證人林志瑋撥打電話向被告謝明哲表示欲以1 千元之價 格購買甲基安非他命0.5 公克後，於如附表二編號6 所 示之時間、地點，即由被告葉志偉交付甲基安非他命0. 5 公克予證人林志瑋，證人林志瑋則支付價金1 千元予 被告葉志偉之事實，此迭經證人林志瑋於警詢及偵訊時 證述詳實（見偵一卷第161 頁反面、偵二卷第19頁）， 並與被告謝明哲於本院聲請羈押訊問程序及本院準備程 序就如附表二編號6 部分之毒品交易過程所述證人林志 瑋與被告謝明哲電話聯繫後，被告謝明哲再口頭指示被 告葉志偉交付毒品予證人林志瑋並向證人林志瑋收取毒 品價金，被告葉志偉業已將該次毒品價金轉交予被告謝 明哲之情並無扞格（見本院102 年度聲羈字第516 號卷 第7 頁反面、本院卷一第139 頁），應堪認定，可徵被 告葉志偉及其辯護人上開辯解與事實不符，要無足取。 至證人謝明哲於本院審理作證時固曾改稱：伊現在無法 確認被告葉志偉有無向證人林志瑋收取如附表二編號6 所示之毒品價金云云，惟經其再次審閱如附表二編號6 部分之相關通訊監察譯文後，即證述：被告葉志偉應該 有向證人林志瑋收取如附表二編號6 所示毒品價金等語 （見本院卷一第227 頁），職此，仍應以證人謝明哲經 審慎回憶思考後所確認之最終證詞及其上開於本院聲請 羈押訊問程序、本院準備程序所言，較符實情，堪值採 信。
⑦公訴意旨另認證人林志瑋均已支付如附表二編號3 、附 表三編號1 所示之毒品價金予被告葉志偉云云，質之被 告葉志偉雖供認實際交付如附表二編號3 、附表三編號 1 所示之毒品予證人林志瑋等情，惟堅詞否認有何向證 人林志瑋收取如附表二編號3 、附表三編號1 所示之毒 品價金等節，經查：
⑴證人林志瑋於偵訊時固證稱：如附表二編號3 、附表 三編號1 部分，皆係由被告葉志偉交付毒品予伊，伊 則支付毒品價金予被告葉志偉，沒有賒帳云云（見偵 二卷第18頁、第114 頁），惟於本院審理中則幡然改 稱：如附表二編號3 、附表三編號1 部分，被告葉志 偉均未向伊收取毒品價金，伊亦咸無支付毒品價金予 被告葉志偉，被告葉志偉每次交付毒品予伊，伊從未 支付毒品價金予被告葉志偉，因伊疑慮被告葉志偉可 能將毒品價金花掉，故伊都是事後另行與被告葉明德
、呂孟穎結算毒品價金，伊確定不曾支付任何毒品價 金予被告葉志偉云云（見本院卷一第221 頁反面至第 223 頁反面），顯見證人林志瑋針對被告葉志偉有無 向其收取如附表二編號3 、附表三編號1 所示之毒品 價金一事前後證言大相逕庭、相互矛盾，殊堪置疑， 要不能徒憑證人林志瑋上開顯有瑕疵之指證，逕認被 告葉志偉確有向證人林志瑋收取如附表二編號3 、附 表三編號1 所示之毒品價金。
⑵被告呂孟穎指示被告葉志偉交付如附表二編號3 所示 之毒品予證人林志瑋後，被告葉志偉雖已於如附表編 號3 所示之時間、地點交付毒品予證人林志瑋，然尚 無併向證人林志瑋收取該次毒品價金之情，業經被告 呂孟穎於偵審程序供證一致（見偵四卷第6 頁、第43 頁至第44頁、本院卷一第139 頁反面），堪信為真， 可證被告葉志偉所辯並未向證人林志瑋收取如附表二 編號3 所示之毒品價金等語，尚非虛妄，誠值採憑。 ⑶被告呂孟穎於本院準備程序雖一度供陳被告葉志偉有 向證人林志瑋收取如附表三編號1 所示之毒品價金云 云，嗣於本院審理程序以證人身分具結作證時則改證 稱：伊不記得被告葉志偉有無向證人林志瑋收取如附 表三編號1 所示之毒品價金，伊當時係指示被告葉志 偉倘證人林志瑋主動支付毒品價金即收取之，反之， 被告葉志偉亦無庸向證人林志瑋索取毒品價金，蓋證 人林志瑋將另行與被告葉明德結算毒品價金等語（見 本院卷一第227 頁反面至第228 頁反面），則其先前 於本院準備程序所言，究否信實，焉能無疑。再參照 如附表三編號1 部分之相關通訊監察譯文，被告呂孟 穎告知證人林志瑋「好。臭弟（指被告葉志偉）下去 了。」，證人林志瑋卻回覆被告呂孟穎「那我等一下 再叫年輕人拿過去給妳」（見偵一卷第36頁），當係 意指該次毒品價金當場賒欠，容後再行支付，益徵證 人林志瑋委無支付如附表三編號1 所示之毒品價金予 被告葉志偉甚炯。
⑷卷內亦無積極事證足認被告呂孟穎其後已向證人林志 瑋或證人林志瑋指派之「年輕人」收訖如附表二編號 3 、附表三編號1 所示之毒品價金，均無從遽為不利 被告葉志偉、呂孟穎之認定。
⑸承此，基於罪疑唯輕利於被告原則，應認被告葉志偉 、呂孟穎俱未向證人林志瑋收取如附表二編號3 、附 表三編號1 所示之毒品價金，是公訴意旨此部分認定
，容有未洽。
⑧綜上所述，此部分事證明確，被告葉明德、謝明哲、張 功衞上開犯行均堪認定，應予依法論科。
⒉被告宋志清部分：
訊據被告宋志清固坦承接受被告呂孟穎之委託，於如附表 二編號8 所示之時間、地點，將被告呂孟穎託其轉交之物 交付予證人林志瑋，及於102 年9 月22日20時2 分許、20 時24分許，先後將證人林志瑋向被告呂孟穎要「1 招」、 「一半的蛋糕阿，再弄一半的蛋糕。」一事轉達被告呂孟 穎等情不諱，惟矢口否認有何如附表二編號8 、9 所示之 販賣或幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：如附表二編號8 部分，伊不知被告呂孟穎所交付之物內容為何，亦不知被 告呂孟穎係販賣甲基安非他命予證人林志瑋；如附表二編 號9 部分，伊僅係單純替證人林志瑋傳話予被告呂孟穎， 伊不知相關通訊監察譯文意思為何，伊均無販賣或幫助販 賣第二級毒品之犯意云云。其辯護人則以：如附表二編號 8 部分，被告宋志清不知被告呂孟穎託其轉交之物為毒品 ，亦不知被告呂孟穎與證人林志瑋間係在從事毒品交易； 如附表二編號9 部分，被告宋志清僅係居中傳話予被告呂 孟穎，被告宋志清誠不知證人林志瑋與被告呂孟穎間之通