臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1474號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林光煜
選任辯護人 蔡憶鈴律師
被 告 張洪業
選任辯護人 林維信律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第32062 號），本院判決如下：
主 文
林光煜犯如附表一編號1 至3 所示之罪，各判處如附表一編號1至3 所示之刑（包含沒收）；應執行有期徒刑肆年。扣案販賣毒品所得現金新臺幣壹仟伍佰元沒收；扣案第二級毒品甲基安非他命捌袋（柒袋部分鑑驗餘淨重共壹點零貳肆捌公克，另壹袋驗餘淨重為零點零柒壹伍公克）、MDMA貳顆（壹顆鑑驗餘淨重零點貳玖貳零公克、壹顆鑑驗餘淨重零點貳柒叁零公克）沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命叁袋（驗餘淨重各為零點伍叁柒伍公克、零點叁叁陸伍公克、零點零壹零伍公克）沒收。林光煜其餘被訴販賣第二級毒品MDMA壹顆以及第三級毒品愷他命貳包予蔡博鈞部分，均無罪。
張洪業幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年；緩刑肆年，且應於判決確定後叁年內，向公庫支付新臺幣叁萬元。未扣案幫助販賣毒品所得現金新臺幣壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林光煜、張洪業均明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸） 係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，愷他命係第三級 毒品，不得非法販賣及持有，林光煜竟基於意圖營利販賣第 二級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命之犯意， 張洪業竟基於幫助販賣第二、三級毒品之犯意，推由張洪業 提供新北市○○區○○街00巷00號4 樓住處，作為販毒場所 ，並由林光煜於民國101 年12月8 日以前某日起，利用電腦 設備連結網際網路，在「UThome網際空間男同志聊天室」網 站上，以「中和大屌煙e 聚找(35)」名義，邀集不特定人， 於101 年12月8 日晚間，一同前往張洪業上址住處施用毒品 。而林光煜為了籌措此次聚會所要販賣予他人之毒品，先於 101 年12月7 日下午在新北市三重區正義北路以新臺幣（下 同）5000元之代價向真實姓名年籍不詳，綽號ＪＯＥ之成年 男子購得由ＪＯＥ平均分裝成9 袋，合計共約1 公克多之甲 基安非他命（林光煜所取得每袋甲基安非他命之成本約是 556 元，計算式50009 ＝555.5 ，四捨五入為556 元）；
且無償自ＪＯＥ處取得數袋之Ｋ他命，並以1000元之代價， 購得超過2 顆之MDMA。嗣於同年12月8 日晚間7 時許，徐本 武、蔡博鈞及另一名不詳姓名之男子依約先後前往張洪業上 址住處，徐本武先以1000元向林光煜購買前開林光煜之前所 取得之甲基安非他命1 袋，林光煜藉此獲利444 元（計算式 1000－556 ＝444 ），且徐本武再交付場地費50元給林光煜 ；而蔡博鈞亦交50元場地費予林光煜，林光煜將自己應繳交 之場地費50元連同前開所收之100 元合計共150 元場地費再 轉交給提供場地之張洪業。又因警員凌忠徵先前執行網路巡 邏時，發現有人使用含有毒品暗語之暱稱（即「煙」代表甲 基安非他命、「e 」代表MDMA），乃以化名取得上揭施用毒 品聚會之日期及地點後，於101 年12月8 日晚間9 時許，喬 裝調查，至張洪業上址1 樓，由林光煜帶往張洪業上址4 樓 之住處，此際在場之上開另一名不詳姓名之男子因不詳原因 知道凌忠徵是警員，即逃離現場，而林光煜即問凌忠徵要什 麼，同時林光煜也問在旁的蔡博鈞說「你不是也要？」或「 你要什麼？」等語，蔡博鈞即拿出500 元向林光煜購買1 顆 MDMA ， 林光煜藉此獲利數十元至100 元左右；然後林光煜 就問凌忠徵要不要e （就是MDMA）跟酷（就是愷他命），凌 忠徵為搜證就表示要購買，雙方並談妥愷他命1 袋與MDMA1 顆各是500 元，林光煜旋又自其隨身攜帶之背包內取出愷他 命1 袋與MDMA1 顆交予凌忠徵，凌忠徵亦同時交付1000元予 林光煜，林光煜欲藉販賣愷他命1 袋獲利500 元，且販賣1 顆MDMA獲利約數十元至一百多元左右，此時凌忠徵見時機成 熟，即出示警員身分，並當場將林光煜逮捕，且在屋內與林 光煜隨身攜帶之背包內扣得林光煜所有甲基安非他命8 袋（ 7 袋部分鑑驗餘淨重共1.0248公克，另1 袋驗餘淨重為0.07 15公克）、林光煜販賣予凌忠徵之MDMA搖頭丸1 顆（驗餘淨 重0.2730公克）、愷他命3 袋（驗餘淨重各為0.5375公克、 0.3365公克、0.0105公克，其中有1 袋是林光煜販賣予凌忠 徵之毒品愷他命）、販賣毒品所得1500元（林光煜販賣予徐 本武的甲基安非他命部分，所得1000元；林光煜販賣予蔡博 鈞MDMA的部分，所得為500 元），以及與本案林光煜販賣毒 品無關之吸食器2 組、電子磅秤1 臺、分裝袋14只等物；另 在蔡博鈞隨身攜帶之背包內，扣得蔡博鈞上開向林光煜所購 得之MDMA 1顆（驗餘淨重0.2920公克），以及並無證據證明 與林光煜販賣毒品有關之愷他命2 袋（驗餘淨重1.7805 公 克）等物（林光煜、張洪業、蔡博鈞、徐本武施用毒品部分 ，由檢察官另行偵辦；至於徐本武向林光煜所購得之甲基安 非他命1 袋，在警員凌忠徵來之之前，其已施用一部分，並
將其餘部分在張洪業上址住處的洗手間沖掉，故警方並未扣 到此部分之毒品甲基安非他命）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告2 人所為事實欄所載之犯行）：壹、證據能力：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年臺上字第7699號判決要旨參照）。查 本件查獲經過係警員凌忠徵先前執行網路巡邏時，發現有人 使用含有毒品暗語之暱稱（即「煙」代表甲基安非他命、「 e 」代表MDMA），乃以化名取得上揭施用毒品聚會之日期及 地點後，於101 年12月8 日晚間9 時許，喬裝調查，至被告 張洪業上址1 樓，由被告林光煜帶往張洪業上址4 樓之住處 ，被告林光煜即問凌忠徵要什麼，同時林光煜也問在旁的蔡 博鈞說「你不是也要？」或「你要什麼？」等語，蔡博鈞即 拿出500 元向被告林光煜購買1 顆MDMA；然後被告林光煜就 問凌忠徵要不要e （就是MDMA）跟酷（就是愷他命），凌忠 徵為搜證就表示要購買，雙方並談妥愷他命1 袋與MDMA1 顆 各是500 元，被告林光煜旋又自其隨身攜帶之背包內取出愷 他命1 袋與MDMA1 顆交予凌忠徵，凌忠徵亦同時交付1000元 予被告林光煜，此時凌忠徵見時機成熟，即出示警員身分， 並當場將被告林光煜逮捕等情，業經證人凌忠徵在本院證述 明確（見本院卷一第107 至112 頁），並有卷附凌忠徵所出 具之職務報告可稽（見偵查卷第31頁）。再被告林光煜在警 員凌忠徵抵達被告張洪業上址住處之前，就已以1000元之代 價販賣甲基安非他命1 袋給徐本武（理由詳下述），足徵被 告林光煜原已具有販賣毒品之意，司法警察於獲悉後為取得 證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行
為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予 以逮捕、偵辦，是警員林光煜前開偵查作為，因屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均 非無證據能力。被告林光煜之辯護人主張警員以此等方式所 取得之證據，並無證據能力云云（見本院卷一第128 頁）， 並不足取。
二、再被告林光煜之辯護人爭執證人徐本武與蔡博鈞在警詢證述 之證據能力（見本院卷一第81頁背面），惟本院並未將證人 徐本武與蔡博鈞在警詢中之證詞，引為被告林光煜有罪事實 之認定，故就被告林光煜之辯護人所爭執的前述證據方法之 證據能力之有無，認無加審酌之必要。
三、證人徐本武與蔡博鈞在偵查中經具結之證詞： ㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍 為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本件上開人等在偵查中以證人身分向檢察 官所為之證述業經具結，其等於偵查中既經具結願負偽證罪 之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之 真實性可獲初步之確保。易言之，證人在偵查中向檢察官所 為之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而 為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告與辯護人並 未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應 認有證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號判決要旨參照）。經查，本案上開證人未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又在 本案審理程序中，均於審判中依人證之法定調查程序，到場 具結證述，並接受被告與辯護人之詰問，復無證據顯示上開 證述有顯不可信情況，依上說明，前開證人於偵查中之證言 ，自具有證據能力。
㈢綜上所述，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具有 證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊 問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障 被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結， 就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取 得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時 之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不 可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在 之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。 」（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照）。 足徵本案以下所引上開人等以證人身分在偵查中之證詞，既 係在檢察官偵訊時，以證人之身份陳述，其等經告以具結義 務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文存 卷可參，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結 擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形， 且查無證據足認其等上開偵查中之證述，有何其他顯不可信 之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可信 」之情況下所作成，則揆諸前開說明，本案以下所引證人在 偵查中經具結之證言，有證據能力。從而，被告林光煜之辯 護人爭執證人徐本武與蔡博鈞在偵查中之證述，不宜為裁判
之基礎云云（見本院卷一第81頁背面），亦不足取。四、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被 告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為 陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
Ａ、被告林光煜部分：
㈠訊據被告林光煜固坦承於101 年12月8 日以前某日起，利用 電腦設備連結網際網路，在「UThome網際空間男同志聊天室 」網站上，以「中和大屌煙e 聚找(35)」名義，邀集不特定 人，於101 年12月8 日晚間，一同前往張洪業位於新北市○ ○區○○街00巷00號4 樓住處施用毒品；而其為了籌措此次 聚會所要販賣予他人之毒品，先於101 年12月7 日下午在新 北市三重區正義北路以5000元之代價向真實姓名年籍不詳， 綽號ＪＯＥ之成年男子購得由ＪＯＥ平均分裝成9 袋，合計 共約1 公克多之甲基安非他命；且無償自ＪＯＥ處取得數袋 之Ｋ他命，並以1000元之代價，購得2 顆MDMA。嗣於同年12 月8 日晚間7 時許，徐本武、蔡博鈞依約先後前往張洪業上 址住處，徐本武先以1000元向其購買前開其之前所取得之甲 基安非他命1 袋；後來凌忠徵依約來了之後，其即以500 元 之代價賣給蔡博鈞1 顆MDMA，並與凌忠徵談妥賣給凌忠徵愷 他命1 袋與MDMA1 顆，而價金各是500 元，其旋又自其隨身 攜帶之背包內取出愷他命1 袋與MDMA1 顆交予凌忠徵，凌忠 徵亦同時交付1000元予其，此時凌忠徵即出示警員身分，並 當場將其逮捕，且在屋內與其隨身攜帶之背包內扣得其所有 甲基安非他命8 袋、MDMA搖頭丸1 顆、愷他命3 袋、販賣毒 品所得1500元、吸食器2 組、電子磅秤1 臺、分裝袋14只等 物等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命、MD MA與第三級毒品愷他命之犯行，辯稱略以：「我並沒有藉此 賺錢，我沒有營利之意圖，我只是要辦同志間的性愛派對， 為了助性所以提供毒品給他人施用，但我並沒有因此而賺錢 。」云云。
㈡惟查：
⒈徐本武如何因看網路之資訊而於101 年12月8 日晚間至新北 市○○區○○街00巷00號4 樓，先以1000元向被告林光煜購
買甲基安非他命1 袋，再交付場地費50元給被告林光煜，徐 本武就施用一部分所取得之毒品甲基安非他命，並將其餘部 分在被告張洪業上址住處的洗手間沖掉等情，業經證人徐本 武在偵審中證述明確（見偵查卷第59至60頁，本院卷一第11 8 至122 頁）。而徐本武經警方查獲後，採尿送驗結果，確 呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有卷附臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單與台灣檢驗科技股份有限公司 所出具之（徐本武）濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第91 至92頁），足徵證人徐本武前開關於向被告林光煜購買毒品 甲基安非他命之後，有當場施用一部分等情之證詞，信而有 徵，堪以採信。況被告林光煜為了籌措此次聚會所要販賣予 他人之毒品，先於101 年12月7 日下午在新北市三重區正義 北路以5000元之代價向真實姓名年籍不詳，綽號ＪＯＥ之成 年男子購得由ＪＯＥ平均分裝成至少9 袋，合計共約1 公克 之甲基安非他命，而其以1000元代價賣給徐本武的1 袋甲基 安非他命，就是前開其向ＪＯＥ所購買，由ＪＯＥ平均分裝 成至少9 袋中之其中1 袋等情，業經被告林光煜在本院供述 明確（見本院卷二第72至75頁），本院爰以有利於被告之認 定，認被告林光煜向ＪＯＥ所購買之毒品甲基安非他命，Ｊ ＯＥ係將之平均分裝成9 袋，則被告林光煜所取得之每1 袋 毒品甲基安非他命之成本是556 元（計算式50009 ＝555. 5 ，四捨五入為556 元），故被告林光煜以1000元將之販賣 給徐本武，被告林光煜藉此獲利444 元（計算式1000－556 ＝444 ）。從而，被告林光煜販賣毒品甲基安非他命給徐本 武部分，確有獲利之事實與意圖，堪以認定，被告林光煜與 其辯護人辯稱被告林光煜僅是轉讓毒品，並無獲利之情云云 ，並不足採。
⒉再警員凌忠徵如何因先前執行網路巡邏時，發現有人使用含 有毒品暗語之暱稱（即「煙」代表甲基安非他命、「e 」代 表MDMA），乃以化名取得上揭施用毒品聚會之日期及地點後 ，於101 年12月8 日晚間9 時許，喬裝調查，至被告張洪業 上址1 樓，由被告林光煜帶往被告張洪業上址4 樓之住處， 此際在場之另2 名不詳姓名之男子因不詳原因知道凌忠徵是 警員，即逃離現場，而被告林光煜即問凌忠徵要什麼，同時 被告林光煜也問在旁的蔡博鈞說「你不是也要？」或「你要 什麼？」等語，蔡博鈞即拿出500 元向林光煜購買1 顆MDMA ；然後林光煜就問凌忠徵要不要e （就是MDMA）跟酷（就是 愷他命），凌忠徵為搜證就表示要購買，雙方並談妥愷他命 1 袋與MDMA1 顆各是500 元，被告林光煜旋又自其隨身攜帶 之背包內取出愷他命1 袋與MDMA1 顆交予凌忠徵，凌忠徵亦
同時交付1000元予被告林光煜，此時凌忠徵見時機成熟，即 出示警員身分，並當場將林光煜逮捕，且在屋內與林光煜隨 身攜帶之背包內扣得如事實欄所示之物等情，業經證人凌 忠徵在本院證述明確（見本院卷一第107 至112 頁），並有 卷附凌忠徵所出具之職務報告可稽（見偵查卷第31頁）。況 證人蔡博鈞亦在偵審中證稱：．．．後來確實林光煜有再問 我說有個叫阿正（按即凌忠徵警員）的人跟他買兩顆搖頭丸 （按即MDMA）所以問我要不要，我就跟林光煜說要不然再買 1 顆，所以我就又再拿1000元給林光煜，林光煜再找我500 元，並又拿1 顆MDMA給我等語（見偵查卷第68頁，本院卷一 第115 頁背面）。而被告林光煜亦坦承確實有以1000元之代 價販賣愷他命1 袋與MDMA1 顆給凌忠徵，而愷他命1 袋與 MDMA1 顆之價金各是500 元，也有以500 元之代價賣MDMA1 顆給蔡博鈞等情（見本院卷二第71頁）。則： ⑴就愷他命部分：
因被告林光煜自承係無償自ＪＯＥ處取得數袋之Ｋ他命等語 （見本院卷二第73頁背面），則被告林光煜以500 元之代價 販賣給凌忠徵，自能獲利500 元（但因警員凌忠徵是為了搜 證而喬裝為買毒之人，故警員凌忠徵並無購買毒品之真意， 則被告林光煜就此部分是構成販賣毒品未遂，詳下述），顯 見被告林光煜確有營利之意圖，當無疑義。
⑵就搖頭丸MDMA部分：
①當時MDMA1 顆之行情價是400 元至450 元左右，被告林光煜 賣給警員凌忠徵是500 元，此價格貴了一點點等情，業經證 人凌忠徵在本院結證明確（見本院卷一第110 頁背面）。況 本院對證人蔡博鈞質以：當時其向他人（指非被告林光煜） 所購買的搖頭丸1 顆是多少錢時？其答稱：好像是350 元還 是400 元等語（見本院卷二第64頁背面）。而被告林光煜既 是將每1 顆MDMA以500 元之代價販賣給凌忠徵與蔡博鈞，足 見被告林光煜確能藉販賣1 顆MDMA，獲利數十元至一百多元 ，亦堪認定，益徵被告林光煜確有營利之意圖，故被告林光 煜與其辯護人辯稱被告林光煜僅是轉讓毒品，並無獲利之情 云云，與事實不合，委無足取。
②抑且，案發當時蔡博鈞有在上址現場耳聞被告林光煜失業， 才會在被告林光煜欲賣毒品給凌忠徵而詢問蔡博鈞是否也要 買毒品時，始向被告林光煜以500 元之代價購得1 顆搖頭丸 等情，業經證人蔡博鈞在本院證述明確（見本院卷一第113 頁背面，本院卷二第61頁背面至第62頁）；再證人張洪業到 庭證稱：101 年12月8 日之前2 、3 個月，我就認識被告林 光煜，認識不久，被告林光煜就失業，我有主動幫被告林光
煜找工作；101 年12月8 日當天，我沒有跟蔡博鈞說被告林 光煜失業之事，而被告林光煜失業之事只有我和被告林光煜 知道，所以最有可能是被告林光煜自己跟蔡博鈞說林光煜失 業之事等語（見本院卷二第3 頁背面、第12頁背面至第13頁 ）。足見被告林光煜於案發當時既係處於失業之狀態，其焉 有可能以原本之價錢販賣毒品予他人而未獲有何利潤？衡情 其必是藉此販賣毒品之機會牟利，始合常理。又我國法令對 販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣 毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤 ，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證 證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意 而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第 3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品搖頭丸係違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論。查被告林光煜否認其有 上開販賣第二級毒品搖頭丸之事實，固難查悉被告林光煜原 取得毒品搖頭丸之成本代價，而確認被告林光煜與買方間交 易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政 府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無 不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品搖頭丸任意轉售他 人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險 之理，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對 毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本 件而論，被告林光煜與凌忠徵、蔡博鈞並非至親，被告林光 煜與凌忠徵是第一次見面，被告林光煜與蔡博鈞是第二次見 面等情，業經其等供證在卷，足見其等交情與關係普通，再 衡以被告林光煜與證人凌忠徵、蔡博鈞不具任何親友關係如 前，茍無利得，被告林光煜絕無甘冒重典，以原價買賣第二 級毒品搖頭丸之理。從而，被告林光煜在本院供稱：其以10
00元之代價，向ＪＯＥ購得2 顆MDMA云云（見本院卷二第74 頁背面），顯不實在，蓋苟被告林光煜之上開供述屬實，則 其取得1 顆MDMA之成本是500 元，而其再以每顆500 元之代 價將之各販賣給凌忠徵與蔡博鈞，將無何利得可言，此與本 院上開論述，被告林光煜當時處於失業狀態，且被告林光煜 與凌忠徵、蔡博鈞並非至親，不可能甘冒重典販賣毒品而未 有何利得，故本院認被告林光煜上開關於其以1000元之代價 ，向ＪＯＥ購得2 顆MDMA之供述，與事實不符，顯係被告畏 罪卸責之虛詞，並不足採，本院爰認定被告林光煜是以1000 元之代價向ＪＯＥ購得「超過」2 顆MDMA，且再依證人凌忠 徵、蔡博鈞之供述，認定當時1 顆MDMA之行情價是350 元至 450 元左右，而認被告林光煜販賣1 顆MDMA獲利約數十元至 一百多元左右。另被告林光煜辯稱其是辦同志性愛派對，提 供毒品僅是助性，不會藉此賺錢云云，苟其所辯屬實，則其 不應藉販賣毒品甲基安非他命予徐本武之機會獲利444 元， 亦不應欲藉販賣毒品愷他命予凌忠徵之機會獲利500 元，顯 見其所辯與情理不合，並不足取。
⒊此外，復有在屋內與被告林光煜隨身攜帶之背包內扣得林光 煜所有甲基安非他命8 袋（7 袋部分鑑驗餘淨重共1.0248公 克，另1 袋驗餘淨重為0.0715公克）、被告林光煜販賣予凌 忠徵之MDMA搖頭丸1 顆（驗餘淨重0.2730公克）、被告林光 煜之愷他命3 袋（驗餘淨重各為0.5375公克、0.3365公克、 0.0105公克，其中有1 袋是林光煜販賣予凌忠徵之毒品愷他 命）、販賣毒品所得1500元（被告林光煜販賣予徐本武的甲 基安非他命部分，所得1000元；被告林光煜販賣予蔡博鈞 MDMA的部分，所得為500 元）；暨在蔡博鈞隨身攜帶之背包 內，扣得蔡博鈞上開向被告林光煜所購得之MDMA 1顆（驗餘 淨重0.2920 公 克）等物，扣案足資佐證。而上開扣案物品 查扣經過與物品係從何處取出等情，業經證人凌忠徵警員、 蔡博鈞與被告林光煜到庭供證在卷，並有卷附搜索扣押物品 目錄表可稽（見偵查卷第41頁）。又被告林光煜在交付毒品 愷他命1 袋與MDMA1 顆給凌忠徵，凌忠徵在交付1000元給被 告林光煜時，凌忠徵就出示警員身分並將被告林光煜逮捕等 情，既經證人凌忠徵證述在卷如前（見本院卷一第107 至 112 頁），證人凌忠徵警員只是為了搜證，並無購買毒品之 真意，則其在逮捕被告林光煜時，必會將其前所給付之現金 1000元拿回來，且將所取得之毒品MDMA 1顆與愷他命1 袋列 為證物；再蔡博鈞隨身攜帶之背包內，所扣得之MDMA 1顆（ 驗餘淨重0.2920 公 克），是蔡博鈞在被告林光煜向凌忠徵 兜售毒品時，蔡博鈞向被告林光煜所購得之毒品等情，亦經
證人蔡博鈞到庭證述明確（見本院卷第60頁）。而前開在屋 內與被告林光煜隨身攜帶之背包內扣得被告林光煜所有甲基 安非他命8 袋（7 袋部分鑑驗餘淨重共1.0248公克，另1 袋 驗餘淨重為0.0715公克）、被告林光煜販賣予凌忠徵之MDMA 搖頭丸1 顆（驗餘淨重0.2730公克）、被告林光煜之愷他命 3 袋（驗餘淨重各為0.5375公克、0.3365公克、0.0105公克 ，其中有1 袋是林光煜販賣予凌忠徵之毒品愷他命）等物， 經鑑驗結果，確分別係毒品甲基安非他命、MDMA與愷他命， 數量與重量亦分別如上述等情，亦有交通部民用航空局航空 醫務中心航藥鑑字第102173號毒品鑑定書在卷足憑（見偵查 卷第95至96頁）。另在蔡博鈞隨身攜帶之背包內，所扣得之 MDMA 1顆（驗餘淨重0.2920公克），經鑑驗結果，確係毒品 MDMA，數量與重量亦如上述等情，亦有交通部民用航空局航 空醫務中心航藥鑑字第102175號毒品鑑定書附卷可稽（見偵 查卷第104 至105 頁）。
⒋又於101 年12月8 日晚上到被告張洪業上址住處之人，除了 被告林光煜、徐本武、蔡博鈞及凌忠徵警員之外，在凌忠徵 警員來之前，尚有一名不詳姓名之男子亦在場，但凌忠徵警 員來了之後，該不詳姓名之男子就逃離現場等情，業經證人 即被告張洪業在本院證述明確（見本院卷二第5 頁），此核 與證人徐本武到庭證述：當天我到現場後，蔡博鈞及另一名 不詳姓名之男子才陸續到來，後來凌忠徵警員到了之後，該 另一名不詳姓名之男子就離開現場等語相符（見本院卷一第 121 頁），足徵案發當晚曾到被告張洪業上址住處之人，除 了被告林光煜、張洪業2 人、徐本武、蔡博鈞及凌忠徵警員 之外，當尚有另一名不詳姓名之男子，堪以認定，故證人凌 忠徵警員證稱：有「二名」不詳姓名男子在其到場後就逃離 現場云云（見本院卷第107 頁），顯係事隔已久，記憶模糊 所致，應以證人即被告張洪業與證人徐本武在本院證稱的尚 有「一名」不詳姓名男子在場，後來逃離現場等情之證述， 較為實在。
⒌另徐本武曾交付場地費50元給被告林光煜，而蔡博鈞亦交50 元場地費予被告林光煜，被告林光煜將自己應繳交之場地費 50元連同前開所收之100 元合計共150 元場地費再轉交給提 供場地之被告張洪業等情，業經證人即被告張洪業證述明確 （見本院卷二第5 頁），核與證人徐本武、蔡博鈞在偵審中 所證述其等曾各交付場地費50元予被告林光煜等情相符。故 被告林光煜辯稱其未自證人徐本武、蔡博鈞處收到任何場地 費，亦未再轉交或繳交場地費給被告張洪業云云，與事實不 符，並不足採。
㈢綜上，被告林光煜確有如事實欄所載之販賣第二級、第三 級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
Ｂ、被告張洪業部分：
㈠訊據被告張洪業對於事實欄所載之提供上址住處，收取每 人之場地費50元，幫助被告林光煜販賣第二級、第三級毒品 等犯行均已坦承不諱；核與證人徐本武、蔡博鈞、凌忠徵證 述之情節相符。此外，復有在屋內與被告林光煜隨身攜帶之 背包內扣得林光煜所有甲基安非他命8 袋（7 袋部分鑑驗餘 淨重共1.0248公克，另1 袋驗餘淨重為0.0715公克）、被告 林光煜販賣予凌忠徵之MDMA搖頭丸1 顆（驗餘淨重0.2730公 克）、被告林光煜之愷他命3 袋（驗餘淨重各為0.5375公克 、0.3365公克、0.0105公克，其中有1 袋是林光煜販賣予凌 忠徵之毒品愷他命）、販賣毒品所得1500元（被告林光煜販 賣予徐本武的甲基安非他命部分，所得1000元；被告林光煜 販賣予蔡博鈞MDMA的部分，所得為500 元）；暨在蔡博鈞隨 身攜帶之背包內，扣得蔡博鈞上開向被告林光煜所購得之 MDMA 1顆（驗餘淨重0.2920公克）等物，扣案足資佐證。而 前開在屋內與被告林光煜隨身攜帶之背包內扣得被告林光煜 所有甲基安非他命8 袋（7 袋部分鑑驗餘淨重共1.0248公克 ，另1 袋驗餘淨重為0.0715公克）、被告林光煜販賣予凌忠 徵之MDMA搖頭丸1 顆（驗餘淨重0.2730公克）、被告林光煜 之愷他命3 袋（驗餘淨重各為0.5375公克、0.3365公克、0. 0105公克，其中有1 袋是林光煜販賣予凌忠徵之毒品愷他命 ）等物，經鑑驗結果，確分別係毒品甲基安非他命、MDMA與 愷他命，數量與重量亦分別如上述等情，亦有交通部民用航 空局航空醫務中心航藥鑑字第102173號毒品鑑定書在卷足憑 （見偵查卷第95至96頁）。另在蔡博鈞隨身攜帶之背包內， 所扣得之MDMA 1顆（驗餘淨重0.2920公克），經鑑驗結果， 確係毒品MDMA，數量與重量亦如上述等情，亦有交通部民用 航空局航空醫務中心航藥鑑字第102175號毒品鑑定書附卷可 稽（見偵查卷第104 至105 頁）。
㈡綜上，被告張洪業確有如事實欄所載之幫助販賣第二級、 第三級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。二、論罪理由：
Ａ、被告林光煜部分：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣；是核被告林光煜 就事實欄販賣毒品甲基安非他命予徐本武部分，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其因販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再按MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款（如該條 例附表二第83項）所規定之第二級毒品，依法不得持有及販 賣；是核被告林光煜就事實欄販賣毒品MDMA給蔡博鈞部分 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；其因販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為，為該次販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款（如該條 例附表三第19項）所規定之第三級毒品，依法不得販賣；是 核被告林光煜就事實欄販賣毒品MDMA與愷他命給凌忠徵部 分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項 之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告林光煜因販賣而持 有第二級毒品MDMA之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。又證人凌忠徵警員只是為了搜證，並無向被 告林光煜購買毒品之真意，然被告林光煜確有販賣毒品給凌 忠徵之意，並已著手實施販賣毒品之犯行，僅是因凌忠徵警 員並無購買毒品之真意，故被告林光煜販賣第二級毒品MDMA 與第三級毒品愷他命給凌忠徵部分，均是未遂犯，皆應依刑 法第25條之規定減輕其刑。被告林光煜同時販賣第二級毒品 MDMA與第三級毒品愷他命給凌忠徵，是一行為觸犯數罪名，