臺灣彰化地方法院民事判決 103年度重訴字第74號
原 告 顧翠玉
訴訟代理人 陳昭全律師
被 告 顧玉輝
訴訟代理人 林堡欽律師
上列當事人間請求抵押權移轉登記等事件，於民國103年5月29日
言詞辯論終結，本院判決如下:
主 文
被告應將如附表所示不動產（土地及建物）所設定之本金最高限額新台幣2220萬(債權額已確定)之抵押權，移轉登記予原告。訴訟費用新台幣20萬7360元由被告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
（一）先位聲明部分：
1、查訴外人顧玉美邀同原告、顧玉雪及顧許錦雲為連帶保證 人，並以彰化縣花壇鄉長沙段474、474-1、479、479-1、 480、480-1、485及485-1等八筆地號土地及同段576建號 建物（下稱系爭不動產）設定本金最高限額新臺幣（下同 ）22,200,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），向國泰世 華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）借款18, 500,000元（下稱系爭借款）。嗣經結算至民國99年11月 23日確定後，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權為18,725 ,398元。於99年11月23日經被告向國泰世華銀行代償完畢 。被告於清償之限度內承受國泰世華銀行，對於顧玉美之 系爭借款債權，並一併承受對於原告之連帶保證債權，系 爭抵押權亦隨同移轉予被告。
2、次查，被告於取得系爭借款債權後，即對原告及顧玉美起 訴請求清償借款，案經臺灣臺中地方法院以102年度重訴 字第63號受理後，於102年12月27日判決原告及顧玉美應 連帶給付被告18,678,584元及自100年1月25日起至清償日 止按週年利率5％計算之利息。嗣後被告旋即以上開民事 判決，聲請臺灣臺中地方法院民事執行處對原告及顧玉美 名下財產為假執行強制執行。為此，原告乃於103年3月27 日，向臺灣臺中地方法院民事執行處提出現金21,795,685 元，清償被告對國泰世華商業銀行所取得之系爭借款債權 ，此有臺灣臺中地方法院案款收據及民事執行處函暨被告 之民事陳報狀足稽。且查臺灣臺中地方法院業於103年4月 21日將21,795,685元匯入被告顧玉輝指定之帳戶，故被告 顧玉輝業已領取臺中地方法院103年度司執字第16538號案 之受償金額。
3、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債 權人對於主債務人之債權，民法第749條定有明文，故保 證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債 權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得 於清償之限度內，行使原債權人之權利。除得向主債務人 行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權及該 債權之擔保與其他之從屬權利。又讓與債權時該債權之擔 保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外 ，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所 謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之 效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵 押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。則主債 權之讓與，依前開說明，該扺押權自應隨同移轉，此與抵 押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情 形不同，亦有最高法院87年台上字第576號判決足參。查 原告為系爭借款之連帶保證人，其本質亦屬保證，原告既 已代顧玉美清償對被告所負之系爭借款債務，自有民法第 749條規定之適用，則原告自因法定移轉而承受取得系爭 抵押權及其所擔保之債權，故依法被告自負有使原告取得 系爭抵押權之義務。
4、綜上，原告自得依民法第749條、第295條關於保證人代位 權及債權讓與效力之規定，請求被告將系爭抵押權移轉登 記與原告。雖經原告發函催告被告辦理，然被告迄今仍置 之不理，拒絕配合辦理移轉登記，致原告無法拍賣抵押物 。原告為維權利，爰依法提出本訴，以為救濟。（二）備位聲明部分：
1、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦 同時消滅，民法第307條定有明文。退步言之，倘鈞院經 實質審理後，認原告先位之訴無理由者（假設語氣），則 因系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，既已因原告清償而 不存在，則從屬性質之系爭抵押權亦隨之消滅，被告自負 有塗銷系爭抵押權之義務。
2、次依民法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。」。至所謂本於所有權 之請求權。依院字第1950號解釋：「係指民法第七百六十 七條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪 共有物者。請求返還共有物之訴。對於妨害共有權者。請 求除去妨害之訴。對於有妨害共有權之虞者。請求防止妨 害之訴。皆得由各共有人單獨提起。」。準此，因原告為 設定系爭抵押權之土地及建物之共有人，故原告自得依民
法第821條及第767條：「所有人…對於妨害其所有權者， 得請求除去之。」之所有權妨害除去請求權之規定，訴請 被告塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）並聲明：
1、先位聲明：
⑴被告應將如附表所示之不動產（土地及建物）之抵押權移 轉登記為原告所有。
⑵訴訟費用由被告負擔。
2、備位聲明：
⑴被告應將如附表所示之之不動產（土地及建物）抵押權設 定登記予以塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
（一）茲觀之臺灣臺中地方法院102年度重訴字第63號民事判決 所載，足見被告並非該借貸案件之債權人，僅係就債之履 行有利害關係之第三人，亦即被告僅係按其限度就債權人 之權利，以自己名義代位行使而已。準此，因原告並非直 接向本件借款案之債權人即國泰世華銀行為清償，故原告 主張伊因法定移轉取得系爭抵押權云云，則屬誤解法令， 殊非可取。
（二）次者，本件借款案之主債務人係顧玉美，則原告理應直接 向顧玉美請求全額清償。惟查，原告就本件借款案又對顧 玉雪另行起訴，此有民事起訴狀可稽，而且原告又於訴狀 內再陳稱：系爭借款，顧翠玉、顧玉雪及顧玉美已約定由 3人平均分擔云云，茍係如此（假設語氣）則原告可否要 求系爭抵押權之全部權利範圍均移轉予伊，尚非無疑。（三）再者，系爭抵押權所示之擔保品即系爭不動產，現正由鈞 院審理共有物分割之訴訟，則前揭擔保品上之抵押權將因 變價拍賣而除去，故原告之請求移轉登記並無實益可言。 且系爭抵押權之性質係為最高限額抵押權，依卷內之土地 登記第二類謄本所示，可知本金最高限額設定為22,200, 000元，存續期間為：自94年9月9日至124年9月8日。基此 ，則存續期間既未到期，故原告主張塗銷抵押設定，尚非 有理。
（四）末者，原告仍以訴訟輾轉對於同為連帶保證人之顧玉雪為 請求，已如前述，則難謂債之關係業已消滅，故原告以此 為由主張被告負有塗銷之義務，尚屬無由。此外，觀諸系 爭抵押權之土地登記第二類謄本所示內容，可知系爭抵押 權登記之設定義務人為：顧玉雪、顧玉美、顧翠玉等3人 ，因此，縱有如原告所稱之債之關係已消滅者（假設語氣
），則原告亦僅得塗銷其本身之部分，非能遽行請求塗銷 其他二人即顧玉雪、顧玉美之部分，故原告請求塗銷系爭 抵押權之全部範圍，殊非有理。
（五）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。三、得心證之理由：
（一）查訴外人顧玉美邀同原告、顧玉雪及顧許錦雲為連帶保證 人，並以彰化縣花壇鄉長沙段474、474-1、479、479-1、 480、480-1、485及485-1等八筆地號土地及同段576建號 建物設定本金最高限額22,200,000元之抵押權，向國泰世 華商業銀行股份有限公司借款18,500,000元。嗣經結算至 99年11月23日確定後，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權 為18,725,398元，被告乃於99年11月23日向國泰世華銀行 代償完畢，並承受國泰世華銀行對於顧玉美之系爭借款債 權，另一併承受對於原告之連帶保證債權，亦將系爭抵押 權隨同移轉予被告，嗣被告對原告及顧玉美起訴請求清償 借款，案經臺灣臺中地方法院以102年度重訴字第63號判 決原告及顧玉美應連帶給付被告18,678,584元及自100年1 月25日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，被告旋 即以上開民事判決，聲請臺灣臺中地方法院民事執行處對 原告及顧玉美名下財產為假執行強制執行，為此，原告乃 於103年3月27日，向臺灣臺中地方法院民事執行處提出現 金21,795,685元，清償被告對國泰世華商業銀行所取得之 系爭借款債權，並經臺灣臺中地方法院於103年4月21日將 21,795,685元匯入被告指定之帳戶等情，業據原告提出土 地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、台灣台中地方 法院102年度重訴字第63號民事判決影本、台灣台中地方 法院收據、台灣台中地方法院民事執行處103年3月27日、 103年5月12日函文、民事陳報狀為證，被告對此亦表示沒 有爭執，此部分堪認為真實。
（二）按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債 權人對於主債務人之債權，民法第749條前段定有明文。 又保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承 受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位， 自得於清償之限度內，行使原債權人之權利。除得向主債 務人行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權 及該債權之擔保與其他之從屬權利，此有最高法院95年度 台上字第352號裁判要旨可資參照。查本件被告為訴外人 顧許錦雲之子，顧許錦雲則為系爭借款之連帶保證人，因 顧許錦雲死亡，被告繼承其對國泰世華銀行之保證債務， 乃先向該銀行清償，揆諸上揭說明，暨台灣台中地方法院
102年度重訴字第63號民事判決所載，被告乃因此承受系 爭借款債權，並取得銀行對原告之保證債權系爭不動產所 擔保之抵押權。被告辯稱其僅係利害關係人身分，而無民 法第749條適用云云，殊非可採。嗣原告再以連帶保證人 身分，對被告清償21,795,685元，業經被告領取，已如前 述。則原告自因此而承受對主債務人之系爭借款債權，同 時取得該借款債權之擔保即系爭抵押權；否則，不啻使被 告受償系爭借款之際，又仍保有系爭抵押權，顯然違反民 法第870條規定。被告所辯，委無可取。原告之主張應為 真正。
（三）本件辯論終結後，被告律師於103年5月30日提出之民事陳 述意見狀、6月9日遞呈之民事陳述意見（續）狀，稱本案 未先行調解程序、法院應試行和解、原告應負擔全部訴訟 費用，並請求法院再開言詞辯論程序云云。查兩造為兄妹 關係，前曾因系爭借款所衍生爭執，被告訴請原告清償債 務暨法定5%利息（參前揭台灣台中地方法院102年度重訴 字第63號民事判決），嗣被告獲勝訴判決確定，旋即向原 告名下財產聲請強制執行，足徵兩造關係惡劣程度，已近 枉顧兄妹情誼；而原告於103年3月27日向台灣台中地方法 院提出21,795,685元之後，即於同年4月1日向被告寄發存 證信函（被告於同年月7日收受）；同年月21日台灣台中 地方法院將上揭金錢匯入匯入被告指定帳戶，被告仍未將 系爭抵押權移轉登記予原告，致原告不得不於103年4月29 日提起本案訴訟，被告並於同年5月5日收受起訴狀繕本， 於該時，被告即可查知原告起訴主張是否屬實，卻仍未予 處理，實難認兩造有何調解成立之可能，本件有民事訴訟 法第406條第1項第一款情事。復本案訴訟繫屬期間，被告 均未就此答辯、爭執，直至言詞辯論終結後，始要求應先 行調解程序，且即便應經調解之案件未先行調解，於法院 為終局判決後，調解之欠缺仍可視為補正（參最高法院32 年度上字第5021判例要旨）。又被告自收受原告所提出 21,795,685元之時，即負有將系爭抵押權辦理移轉登記予 原告之義務。從被告向銀行清償後，而取得借款債權及擔 保抵押權，於原告再次向被告清償，被告豈不知情應移轉 該抵押權予原告？甚且，本案103年5月29日言詞辯論期日 ，被告之訴訟代理人當庭仍辯稱被告僅係利害關係人、本 案不符合民法第749條規定，而其於辯論終結後同年月30 日所提出之民事陳述意見狀，雖稱同意辦理抵押權移轉登 記，卻要原告自負訴訟費用（註：原告已表示不同意）云 云，更徵兩造間難認已達和解有望，而有再開言詞辯論程
序並試行和解之必要，故被告上揭陳述及請求，顯無可採 ，附此敘明。
四、綜上所述，被告係繼承連帶保證人顧許錦雲之保證債務，向 國泰世華銀行清償系爭借款，因而承受系爭借款債權及從屬 之系爭抵押權，嗣原告再以連帶保證人身分向被告清償該借 款債務21,795,685元，自因而同樣承受系爭借款債權及從屬 之系爭抵押權，被告既已非具有系爭借款債權人之地位，自 無由再保有系爭抵押權登記之權利人，且應負有辦理系爭抵 押權移轉登記予原告之義務。是以，原告訴請被告應將如附 表所示不動產（土地及建物）所設定之最高限額抵押權移轉 登記為原告所有，即有理由，應予准許。
五、本件原告先位訴訟聲明既然有理由，其備位訴訟聲明暨主張 ，即毋庸再予審酌。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
民事第一庭 法 官 王鏡明
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 陳佳宏