臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第1100號
原 告 康有銘
訴訟代理人 康存孝律師
被 告 温順成
訴訟代理人 陳淑卿律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國103年5月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者， 不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文 。經查，本件原告於民國（下同）102年12月2日將民事起訴 狀繕本送達被告後，原以該書狀聲明：「一、被告應給付原 告新台幣（下同）5,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟 費用由被告負擔。三、願供擔保請准宣告假執行。」等語（ 見本院卷第3頁）；復於102年12月20日以民事追加聲明狀追 加聲明：「先位訴之聲明：一、被告應於原告給付56,420,0 00元，同時將其所有坐落之彰化縣員林鎮○○段0000地號土 地（下稱重劃後系爭土地）移轉所有權登記予原告。二、訴 訟費用由被告負擔。三、願供擔保請宣告假執行。備位訴之 聲明更正如下：一、被告應給付原告5,000,000元，並自起 訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之5計算利息。二、 訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請宣告假執行。」等語 （見本院卷第37頁）；再於103年2月7日以民事補正聲請狀 及103年3月26日言詞辯論期日當庭就備位聲明部份更正：「 一、被告應給付原告5,481,000元，並關於5,000,000元部分 之利息，自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之五計 算利息，暨關於481,000元部分之利息，則自103年3月14日 民事準備書狀送達之翌日起，按年利率百分之五計算利息。 二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請宣告假執行。」 等語（見本院卷第84頁、第111頁反面）。被告固不同意原 告上述訴之變更及追加，惟本件訴之變更及追加應屬請求之 基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首 揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠先位事實及理由：
⒈兩造於101年6月11日就重劃前原坐落於彰化縣員林鎮○○段 000○00000○00000○00000地號等4筆土地（下稱系爭重劃 前復興段4筆土地）訂定買賣契約（下稱系爭買賣契約，見 本院卷第6頁），約定買賣價金以每坪14萬元計算，依重劃 後分配所得坪數為準（即為重劃後系爭土地，分配面積為 1,342.56平方公尺，坪數為403坪）（見本院卷第57頁）。 原告並於簽約時交付附表編號1所示支票1紙（見本院卷第7 頁）予被告，作為系爭買賣契約之訂金。嗣於101年6月27日 ，再增加重劃前原坐落於員林鎮惠農段202、201-1、202-2 、202-3地號等4筆土地（下稱系爭重劃前惠農段4筆土地） 作為買賣標的，並交付附表編號2、3所示支票2紙（見本院 卷第8頁），作為系爭買賣契約之買賣價金，此有系爭買賣 契約書影本1份及支票影本3紙在卷可稽。詎料，被告於系爭 買賣契約生效，並兌現原告所交付附表編號1至3所示支票3 紙後，被告竟將系爭重劃前復興段4筆土地及系爭重劃前惠 農段4筆土地（即重劃後系爭土地），於101年8月27日與訴 外人黃錦順另行簽立不動產買賣契約（見本院卷第9至16頁 ）。原告獲悉被告違反系爭買賣契約之約定，擬採法律途徑 追訴法律責任，經被告一再託他人說項，除承諾退還兌現原 告所交付附表編號1至3所示支票3紙所示金額共5,000,000外 ，並承諾賠償原告5,481,000元，作為違約賠償金，此亦有 雙方於101年9月11日所簽立撥款同意書可證（見本院卷第17 頁）。
⒉查被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約已經解除（見本 院卷第18至19頁），則依前述撥款同意書之約定反面解釋， 既然被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約之尾款並未完 成點交予原告，則原告與被告間之系爭買賣契約仍然有效存 在。雖被告一再主張系爭買賣契約在前述簽訂撥款同意書生 效之時即已解除，但從被告與訴外人黃錦順間之合意解除買 賣契約協議書第三點約定：「合意自本協議書簽訂日起，無 條件解除本買賣契約關係」觀之，兩相比較之下，顯然前述 撥款同意書之解除契約應是附有條件，既然條件不成就，兩 造間之系爭買賣契約當然尚未解除，故原告請求被告履行契 約，應有理由。
⒊又附表編號1至3所示支票3紙均是由原告交付予證人陳永卿 收受後再轉交付予被告兌現，且被告收受該3紙支票、面額 共500萬元之性質，應屬「訂金」。則參照最高法院69年台 上字第1710號及最高法院64年台上字第1567號等判例意旨，
從系爭買賣契約約定及附表編號1至3所示支票影本上之註記 內容觀之，兩造既已就系爭買賣契約之標的物、價金已達成 合意，故系爭買賣契約自應有效成立，且縱然使用「預約」 字眼，亦應認為是本約。另關於兩造約定：「101年7月7日 前雙方簽訂正式買賣契約」，係指雙方簽訂買賣契約之「書 面」而言，此由雙方用「簽訂」之用語可以佐證，且在不動 產實務上，也需要有不動產買賣契約之書面，始有辦法辦理 過戶，故被告辯稱系爭買賣契約及附表編號2、3所示支票下 方註記內容均僅係兩造間買賣之預約云云，顯然是對不動產 買賣為債權契約，而非要式行為，有所誤解。從而，系爭買 賣契約雖名為「土地買賣預約書」，但就買賣坪數、價金、 繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但無將來訂立 買賣本約之約定，且自系爭買賣契約第3條以下，均為雙方 照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。
⒋另101年6月11日系爭買賣契約僅記載系爭重劃前復興段4筆 土地，係因被告所拿來的資料只有該4筆土地，經原告查證 後，認為尚有系爭重劃前惠農段4筆土地，合計共8筆土地， 所以同年6月27日才會更正為8筆等語。
⒌且縱本院認系爭買賣契約為預約性質，依司法院（81）廳民 一字第18571號司法院民事廳之見解，原告自得同時合併請 求，請求被告訂立本約，及履行本約之內容，自屬當然。故 原告基於系爭買賣契約及附表編號2、3所示支票下方註記內 容，可證明系爭買賣契約已成立生效，從而，為先位訴之聲 明：⑴被告應於原告給付56,420,000元整，同時將其所有重 劃後系爭土地移轉所有權登記予原告。⑵訴訟費用由被告負 擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位事實及理由：
⒈若系爭買賣契約因兩造在101年9月11日簽訂前述撥款同意書 時已解除，原告自得依前述撥款同意書約定及民法第249條 第3款規定，請求被告應給付原告5,481,000元等語。 ⒉至於5,481,000元非屬於訂金，但原本5,000,000元部分，有 2,000,000元是訂金，而另外3,000,000元是價款。 ⒊並為備位訴之聲明：⑴被告應給付原告5,481,000元，並關 於5,000,000元部分之利息，自起訴狀繕本送達之翌日起， 按年利率百分之五計算利息，暨關於481,000元部分之利息 ，則自103年3月14日民事準備書狀送達之翌日起，按年利率 百分之五計算利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保請 宣告假執行。
二、被告答辯內容則以：
㈠關於原告所主張先位之訴部份：
⒈關於原告於102年12月20日具狀追加先位之訴，顯然違反民 事訴訟法第255條第1項本文之規定，應予駁回。 ⒉關於被告於100年6月11日與原告簽訂系爭買賣契約，並自證 人陳永卿處收受附表編號1所示支票作為定金；及原告復於 同年6月27日再交付附表編號2、3所示支票2紙，以作為日後 買賣價金之一部分，被告並不爭執。惟兩造於100年6月27日 所交付附表編號2、3所示支票2紙下方註記內容約定：「… 並約定101年7月7日前雙方簽訂正式買賣契約。…」等語（ 見本院卷第51至53頁）。
⒊依據證人陳永卿於另案臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化 地檢署）102年度偵字第7377號詐欺案件之證詞，已可證明 以下事項：⑴被告先與證人陳永卿、代書盧永基共同找到之 買家即訴外人黃錦順於101年8月27日就系爭重劃前復興段4 筆土地及系爭重劃前惠農段4筆土地（即重劃後系爭土地） 簽訂不動產買賣契約；⑵再由被告與原告於101年9月11日簽 訂前述簽訂撥款同意書，並約定：於被告與訴外人黃錦順間 「買賣全部完成後」，即應自買賣尾款中撥款5,481,000元 予證人陳永卿，證人陳永卿再轉撥原告之讓利及被告應「當 場交付當初所收5,000,000元退還予原告」等情，從而，兩 造間自101年9月11日起解除系爭買賣契約，彼此間已無任何 買賣契約或買賣預約關係存在，此有撥款同意書、簽收單及 證人陳永卿立據、委任書可證（見本院卷第57至60頁）。 ⒋系爭買賣契約（見本院卷第6至8頁）已載明：兩造間買賣標 的坪數，應「依重劃後分配所得坪數為準」等語，且附表編 號1至3所示支票3紙下方註記內容各約定：「正式簽約日為6 月22日…」、「…並約定101年7月7日雙方簽訂正式買賣契 約」等語，可見系爭買賣契約應僅是兩造就重劃後被告可分 配取得重劃後系爭土地，約定日後簽定正式買賣契約之「預 約」而已，並非原告所主張「本約」。且參酌最高法院61年 台上字第964號判例及84年台上字第1213號裁判意旨，原告 引用系爭買賣契約所約定「買賣標的坐落地段、地號」及「 每坪買賣單價」之記載，主張兩造間之買賣意思已合致，本 約已成立云云，顯非實在，並與事實不符，不足採信。 ⒌證諸附卷102年12月20日所列印重劃後系爭土地之土地登記 第二類謄本（見本院卷第41至44頁）之記載，重劃後「坐落 彰化縣員林鎮○○段0000地號」土地，乃合併「重劃前：惠 農段202、202-1地號」及「重劃前：復興段353、353-1、35 3-2地號」而成，並未含括系爭買賣契約所記載之「重劃前 ：復興段353-3地號」土地及附表編號2、3所示支票2紙下方 註記內容之「重劃前：惠農段202-2、202-3地號」之土地；
且重劃後系爭土地之面積，於102年6月4日始確定為1,342.5 6平方公尺。諸此，足證系爭買賣契約應僅買賣之預約而已 。又被告因重劃所得分配之重劃後系爭土地面積，顯與系爭 買賣契約記載之系爭重劃前復興段4筆土地面積，乃至附表 編號2、3所示支票2紙下方註記內容約定：系爭重劃前復興 段4筆土地及系爭重劃前惠農段4筆土地，合計「8筆」地號 土地面積，有所差別。準此，堪認兩造於101年6月11日，乃 至101年6月27日之時，就買賣標的「筆數」、「總坪數面積 」以及「全部買賣價金」之買賣意思表示應尚未有一致。況 兩造於本院於103年1月8日審理時已陳稱：「（法官問：兩 造對於101年7月7日未完成正式買賣契約書的簽立有無爭執 ？）不爭執。」等語（見本院卷第71頁反面）。 ⒍且原告及其訴訟代理人於本院103年1月8日審理時陳稱： 「（法官問：兩造對於被告所收受面額共五百萬元之性質到 底為何？有無爭執？）我認為是訂金，在7月7日公證之後轉 為價款的一部分。」等語（見本院卷第71頁），然由此原告 自認，足認兩造於101年6月11日簽訂系爭買賣契約時，應僅 是單純就「買賣標的」及「價金」達成簡略之共識而已，至 於其他有關兩造買賣權益詳細內容之正式買賣契約，則仍待 兩造於「101年6月23日」乃至「101年7月7月前」完成。 ⒎參照證人陳永卿之證詞：「（問：提示本院卷第6頁至19頁 ，原告與被告間究竟簽了幾次契約？）簽契約只有簽一次就 是卷宗第6頁，時間為101年6月11日的買賣契約書，這是買 賣契約書，所以契約書是本約，不是預約…總價金還沒有定 下來，是因為權狀的總面積還沒有下來，只是約定以每坪14 萬元來買賣，付款方式，是權狀下來的時候再另行約定…契 約後來沒有繼續簽下去，因為這塊土地是經過康有銘有條件 同意又轉賣給黃錦順。」、（問：提示101年6月11日買賣契 約究竟為幾筆？）這是寫4筆…依合約書是4筆沒有錯，一開 始我們的認知是4筆沒有錯，這份契約是不是本約…」、「 （問：依照你剛才所述，原本認知是4筆土地，後來變8筆土 地，如果101年6月11日契約書，還是本約，總價金為何？） 正式坪數還沒有出來，所以總價金還不清楚…。」、「…契 約有約定每坪買賣的價金是多少，但是那時候還沒有下來， 不確定總坪數，所以總價金就沒有辦法確定，要等權狀下來 之後才再訂立一個正式的買賣契約。」等語，足證系爭買賣 契約乃買賣之預約，而非本約。
⒏若系爭買賣契約係如證人陳永卿所證稱係屬「本約」，以原 告身為專業土地代書以及實際上從事不動產投資、交易多年 之實務經驗，焉有不於系爭買賣契約中，明白記載兩造買賣
標地之重劃前及重劃後之實際筆數、重劃前買賣之總面積、 重劃前買賣之總價金及其給付之方式，並就前述買賣關係之 必要之點，於契約書特別加註：前述買賣必要之點概依被告 「重劃後實際取得為準」，故證人陳永卿所證稱「簽契約只 有一次就是卷宗第6頁，時間為101年6月11日的買賣契約書 。這是買賣契約契約書，所以契約書是本約，不是預約」云 云，顯非實在，而與事實不符，自不足採信。
⒐參照證人陳永卿之證詞：「（問：提示本院卷第75頁，原告 與被告及你於101年9月11日有另簽定撥款同意書為何意？） 那是一個差價的撥款同意書，就是土地後來有賣給黃錦順， 每坪以15萬多出售，價差的部分要給康有銘，後改稱還有一 位盧永基。我自己沒有要賺這差價。」、「（問：這個時候 原告與被告於101年6月11日買賣契約書是否還有存在？）我 無法確定，因為對法律我不懂。是否一土地二賣的行為我不 清楚。」、「（問：簽定撥款同意書是否是因為康有銘認為 如果因為系爭土地賣得更好的價格，可以從中獲得利潤，才 同意簽訂？）對。而且他是對他的回收有所保障才簽定這一 張。因為當時講好温順成一坪土地超過賣14萬元差價歸康有 銘所有。」、「（問：之後有沒有退原本的訂金給康有銘？ ）有退還500萬元給康有銘，關於101年6月11日的買賣契約 書理應解除。只是附一個條件如果系爭土地又賣給黃錦順， 中間的差價要給康有銘。」等語，被告確實經證人陳永卿、 訴外人盧永基2人之共同仲介，並經民間公證人郭俊麟之公 證下，與訴外人黃錦順簽訂不動產買賣契約，足證系爭買賣 關係，業於原告以被告㈠全額歸還原告前給付之5,000,000 元定金、㈡於其與訴外人黃錦順「買賣尾款中撥款5,481, 000元予證人陳永卿，證人陳永卿在同一時間同意將上述金 額轉撥予原告康有銘」之條件下，同意授權證人陳永卿、訴 外人盧永基2人共同仲介訴外人黃錦順買受，兩造業已合意 解除，原告引據業經合意解除之系爭買賣關係，為先位請求 ，於法自無理由，應予駁回。
㈡關於原告所主張備位之訴部份：
⒈原告起訴狀載明原告交付予被告定金5,000,000元，是依據 民法第249條第3款規定，另原告事後變更訴之聲明，請求被 告應給付5,481,000元，則依據「前述撥款同意書」，原告 前、後書狀所載，除請求金額不同外，請求依據更是不同， 應屬「訴之變更」，無原告所謂「補正」、「漏載」或「擴 張聲明」之「誤載」，且被告不同意原告為訴之變更等語資 為抗辯。
⒉被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約已於102年7月15日
合意解除，此有合意解除買賣契約協議書可證（見本院卷第 61至62頁），該不動產買賣契約之買賣關既未全部完成，被 告當亦無給付原告5,481,000元之義務及必要。 ⒊若系爭買賣契約為買賣之「本約」，惟原告於103年1月8日 本院審理時業明白自認：「（問：被告總共有收到3張支票 面額共500萬元，兩造有無爭執？）不爭執。」、「（問： 兩造對於被告所收面額共500萬元之性質到底為何？有無爭 執？）我認為是定金，在7月7日公證之後轉為價款的一部分 。」等語，而重劃後系爭土地現仍登記被告名義，從而，原 告引據民法第249條第3款之規定，備位請求被告應加倍返還 所受定金5,481,000元云云，於法顯有不合。 ⒋原告得依據前述撥款同意書之約定，備位請求被告加倍返還 所收受定金5,481,000元，然參照證人陳永卿於103年4月11 日本院審理時證稱：「（問：提示本院卷第75頁，原告與被 告及你於101年9月11日有另簽定撥款同意書為何意？）那是 一個差價的撥款同意書，就是土地後來有賣給黃錦順，每坪 以15萬多出售，價差的部分要給康有銘，後改稱還有一位盧 永基。我自己沒有要賺這差價。」、「（問：是否有侷限一 定是賣給黃錦順這個案子？還是以後賣別人的也是一樣？） 針對黃錦順的案子。」等語，足認被告與訴外人黃錦順間之 買賣關係也因訴外人黃錦順向銀行洽辦貸款有問題，雙方迫 不得已而於102年7月15日合意解除。準此，被告既已不能依 約請求訴外人黃錦順為買賣尾款之給付，訴外人黃錦順亦無 給付買賣尾款之義務，進而前述撥款同意書「於…買賣尾款 中撥款…548萬1,000元整予陳永卿，而陳永卿在同一時間同 意將上述金額轉撥予康有銘」之約定，更亦將無從實現及履 行。諸此，原告援引撥款同意書之約定，備位請求被告應加 倍返還所收定金5,481,000元云云，於法應屬無據且無理由 ，應予駁回。
⒌101年9月11日撥款同意書仍然有效，但關於被告需撥款5,48 1,000元予證人陳永卿，再由證人陳永卿轉撥予原告部份， 則因被告與訴外人黃錦順於102年7月15日簽立「合意解除買 賣契約協議書」合意解除雙方間不動產買賣契約之買賣關係 後，因撥款責任之解除條件成就，故被告無庸再給付原告5, 481,000元。
⒍因為訴外人黃錦順要去辦理銀行貸款，結果銀行沒有辦法貸 款，因為重劃後系爭土地上尚有台中銀行有設定第一順位抵 押權，其他願意提供貸款的銀行因沒有辦法設定第一順位抵 押權，所以就不同意貸款，而此解除條件成就是不可以歸責 於被告。
㈢並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊若受不利之判決，被告願供擔保，請准免假執行之宣告。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造（即原告及被告代表人即證人陳永卿）於101年6月11日 簽訂系爭買賣契約，並於101年6月11日、6月27日由原告交 付附表編號1至3所示支票予證人陳永卿，再由證人陳永卿轉 交被告收受並加以提示兌現，且於附表編號1至3所示支票下 方註記：「正式簽約日為6月22日」、「約定101年7月7日前 雙方簽訂正式買賣契約。」。
㈡兩造於101年9月11日簽訂前述撥款同意書、原告簽收被告歸 還5,000,000元定金之簽收單、證人陳永卿書立之證明書。 ㈢被告與訴外人黃錦順於101年8月27日與訴外人黃錦順另行簽 立不動產買賣契約，因故雙方復於102年7月15日簽立「合意 解除買賣契約協議書」，合意解除雙方間不動產買賣契約之 買賣關係。
㈣被告所收受附表編號1至3所示支票3張、面額共5,000,000元 之性質為訂金，且已由被告於101年9月11日退還原告。 ㈤兩造於101年7月7日未完成正式買賣契約之簽立。 ㈥重劃後系爭土地目前仍為被告所有，並未移轉登記予他人。 ㈦重劃後系爭土地之面積於102年6月4日始確定為1,342.56平 方公尺，且合併「重劃前：惠農段202、202-1地號」及「重 劃前：復興段353、353-1、353-2地號」等5筆土地而成，並 未含括系爭買賣契約所記載之「重劃前：復興段353-3地號 土地」及附表編號2、3所示支票2紙下方註記內容之「重劃 前：惠農段202-2、202-3地號土地」。 上開不爭執事項，為兩造所不爭執，並有原告所提出101年6 月11日系爭買賣契約書、附表編號1至3所示支票3張及下方 註記資料、101年8月27日不動產買賣契約書、101年9月11日 前述撥款同意書、合意解除買賣契約協議書、重測後系爭土 地之地籍圖謄本及土地登記第二類謄本、101年9月11日簽收 單、證人陳永卿書立之證明書在卷可稽（見本院卷第6至18 、40至44、51至53、57至59、61頁），四、兩造爭執事項：
㈠關於先位之訴部份：
⒈101年9月11日前述撥款同意書之效力為何？是否已生效？ ⒉101年9月11日前述撥款同意書所約定撥款5,481,000元之內 容是否屬於「條件」？
⒊本件系爭買賣契約是否因被告與訴外人黃錦順於102年7月15 日簽立「合意解除買賣契約協議書」後，回復成有效？ ⒋原告依據系爭買賣契約請求被告履行契約有無理由？
㈡關於備位之訴部份（即先位訴之聲明無理由時）： ⒈原告可否依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定 金5,481,000元？
⒉原告可否依101年9月11日前述撥款同意書，請求被告給付5, 481,000元？
五、本院得心證之理由：
原告主張因被告與訴外人黃錦順於102年7月15日簽立「合意 解除買賣契約協議書」合意解除雙方間不動產買賣契約之買 賣關係後，因條件不成就，致使101年9月11日前述撥款同意 書即失其效力等語。被告則以101年9月11日前述撥款同意書 仍繼續有效，但因為撥款責任之解除條件成就，且是不可以 歸責於被告，故被告無庸再給付原告5,481,000元等語資為 抗辯。
㈠關於先位之訴部份：經查：
⒈101年9月11日前述撥款同意書之效力為何？是否已生效？ ⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決意 旨參照）。
⑵關於兩造於101年9月11日簽訂前述撥款同意書及原告簽收被 告歸還5,000,000元定金之簽收單，暨被告與訴外人黃錦順 於101年8月27日另行簽立不動產買賣契約等情，如前所述， 為兩造所不爭執，並有前述撥款同意書、簽收單及不動產買 賣契約各1份在卷可稽（見本院卷第17、57、58頁）。而觀 諸101年9月11日前述撥款同意書之內容記載如下：「一、本 人温順成於民國101年8月27日出售員林鎮○○段0000地號（ 新地號），本人在此簽立同意書於本筆買賣尾款中撥款新台 幣伍佰肆拾捌萬壹仟元整予陳永卿，而陳永卿在同一時間同 意將上述金額轉撥予康有銘。…當場交付當初所收新台幣伍 佰萬元整退還康有銘點交無誤，爾後有任何問題（民事、刑 事）一概與本人温順成無關。…立同意書人：温順成。陳永 卿。康有銘（簽名及蓋印）。」等語（見本院卷第17頁）， 並對照證人陳永卿於102年9月3日檢察官偵訊時具結證稱： 「…是101年7月間，我跟康有銘講，如果可以找到下一個買 家應該不管賺多賺少都先將錢拿回來，於是我就在康有銘兩 個條件授權下，透過盧永基找到黃錦順。兩個條件就是要把 康有銘的500萬元拿回來，及中間差價要讓康有銘拿走。後
來是101年8月底公證買賣契約做成後，我才去跟康有銘講土 地賣給黃錦順。」等語，暨原告於102年9月3日檢察官偵訊 時亦陳稱：「…陳永卿有這樣跟我說…」等語（均見彰化地 檢署101年度他字第1864號卷宗【下稱他字卷】第44頁反面 ），此有102年9月3日訊問筆錄1份在另案可證，堪認兩造於 101年9月11日簽訂前述撥款同意書之際，除同時約定被告應 返還其所收受5,000,000元款項予原告，且將被告於101年8 月27日與訴外人黃錦順另行簽立不動產買賣契約之該筆買賣 尾款中撥款5,481,000元予證人陳永卿，而證人陳永卿在同 一時間同意將上述金額轉撥予原告等2項內容外，亦同時約 定：「…當場交付當初所收新台幣伍佰萬元整退還康有銘點 交無誤，爾後有任何問題（民事、刑事）一概與本人温順成 無關。…」等語，堪認前述撥款同意書應已發生效力，否則 ，原告係依據何種法律關係可以收受被告所退還之5,000,00 0元款項，卻又不會構成不當得利等法律關係存在。 ⑶再觀諸101年9月11日前述撥款同意書之附註內容記載：「… 附註：本人康有銘在上述撥款同時並支付新台幣壹佰柒拾萬 捌仟元整予盧永基。立書人：康有銘（簽名及蓋印）。立同 意書人：温順成。陳永卿。康有銘（簽名及蓋印）。」等語 （見本院卷第17、57頁），並參酌證人陳永卿於103年4月11 日本院審理時證稱：「（法官問：提示本院卷第57頁，原告 與被告及你於101年9月11日有另簽定撥款同意書為何意？） 那是一個價差的撥款同意書，就是土地後來有賣給黃錦順， 每坪以15萬多出售，價差的部分要給康有銘，後改口稱還有 一位盧永基。我自己沒有要賺這價差。」、「（法官問：簽 訂撥款同意書，是否是因為康有銘認為如果因為系爭土地賣 得更好的價格，可以從中獲的利潤，才同意簽訂？）對。而 且他是要對他的回收有所保障才簽定這一張。因為當時講好 温順成一坪土地超過賣十四萬元差價歸康有銘所有。」、「 （法官問：之後有沒有退還原本的訂金給康有銘？）有退還 500萬元給康有銘，關於101年6月11日的買賣契約書理應解 除。只是附一個條件如果系爭土地有賣給黃錦順，中間的價 差要給康有銘。」、「（法官問：原告康有銘是在什麼情況 或條件下，授權同意你跟盧永基共同仲介被告温順成出售系 爭土地給黃錦順？）在三個證人當見證人情形下，康有銘有 同意我仲介這塊土地賣給黃錦順。第一是賺差價，第二是被 告不肯簽定正式合約。」等語（見本院卷第118頁、第120頁 反面至第121頁），足證被告所抗辯稱101年9月11日前述撥 款同意書已生效，致使兩造間之系爭買賣契約已解除一節， 自屬可採。
⒉101年9月11日前述撥款同意書所約定關於「撥款5,481,000 元」之內容是否屬於「條件」？
⑴按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；附解 除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第99條 第1、2項明文規定。另民法所謂條件，係當事人以將來客觀 上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或 消滅之一種附款，使法律行為效力發生或消滅，為附條件法 律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力發生繫於將來不 確定之事實，而係就既已存在之債務，約定於預期不確定事 實發生時履行，此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時 ，為其權利行使期限之屆至（最高法院95年度台上字第2750 號、88年度台上字第1451號判決可供參考）。 ⑵如前所述，101年9月11日前述撥款同意書已發生效力，然觀 諸前述撥款同意書內容復記載如下：「一、本人温順成於民 國『101年8月27日出售員林鎮○○段0000地號（新地號）』 ，本人在此簽立同意書於『本筆買賣尾款』中撥款新台幣伍 佰肆拾捌萬壹仟元整予陳永卿，而陳永卿在同一時間同意將 上述金額轉撥予康有銘。二、此筆金額新台幣伍佰肆拾捌萬 壹仟元整在『買賣全部完成後』點交…」等語，而參酌被告 與訴外人黃錦順已於101年8月27日就重劃後系爭土地另行簽 訂不動產買賣契約書第2條、第3條之約定，被告與訴外人黃 錦順所約定買賣契約總價為62,321,000元，且每坪買賣價格 為153,500元，並由訴外人黃錦順於公證之時交付10,000,00 0元定金予被告收受，及尾款52,321,000元應於重劃後系爭 土地移轉過戶完成日，至遲於15天內，由訴外人黃錦順付清 等情，此有不動產買賣契約書另案在卷可稽（見他字卷第10 至14頁），堪認原告及被告於101年9月11日簽訂前述撥款同 意書之際，被告與訴外人黃錦順於101年8月27日所另簽訂不 動產買賣契約書已生效，被告即負有撥款5,481,000元予證 人陳永卿，而證人陳永卿在同一時間有將上述金額轉撥予原 告之義務，而就此筆5,481,000元款項之給付義務並約定於 「本筆（即101年8月27日不動產買賣契約書）買賣全部完成 後」履行，並非將法律行為之效力繫於將來不確定事實之成 就或不成就。故101年9月11日前述撥款同意書所約定關於「 撥款5,481,000元」之部分，顯屬履行債務期限之約定。 ⒊本件系爭買賣契約是否因被告與訴外人黃錦順於102年7月15 日簽立「合意解除買賣契約協議書」後，回復成有效？ ⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求」，另有最高法院17年上字第917號判例可資參照。 ⑵本件原告既主張本件系爭買賣契約因被告與訴外人黃錦順於 102年7月15日簽立「合意解除買賣契約協議書」後，仍回復 成有效，雖據原告提出合意解除買賣契約協議書1份為憑（ 見本院卷第18至19頁），然遭被告否認，依上揭說明，自應 由原告就兩造間曾約定以「被告與訴外人黃錦順於101年8月 27日所另簽訂不動產買賣契約書發生解除效力」作為本件系 爭買賣契約回復有效之停止條件之利己事實，負舉證責任， 合先敘明。然遍觀101年9月11日前述撥款同意書約定內容顯 無此項明確約定，且復參酌證人陳永卿於103年4月11日本院 審理時證稱：「（法官問：當時是否有提到，如果沒有賣成 的話，還是要賣給康有銘？）當時沒有這樣約定。」等語（ 見本院卷第120頁反面），此有103年4月11日本院言詞辯論 筆錄1份附捲可參，而原告復無法提出任何證據證明兩造間 曾有此種「停止條件」約定內容而主張本件系爭買賣契約回 復有效，實不可採。
⒋原告依據系爭買賣契約請求被告履行契約有無理由？ 綜上所述，兩造間之系爭買賣契約關係既已因101年9月11日 前述撥款同意書之簽訂，當已告消滅無疑，是原告自無再請 求被告應於原告給付56,420,000元，同時將其所有重劃後系 爭土地移轉所有權登記予原告之餘地，而原告所為先位之訴 之請求，當為無理由，應予駁回之。而原告先位之訴既經駁 回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。 ㈡備位之訴部份：
⒈按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之 解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告 先位之訴既屬無理由而駁回，本院即應就備位之訴予以裁判 。原告主張該筆5,481,000元係屬定金等語。而被告則以5,4 81,000元係非屬定金，且重劃後系爭土地仍登記於被告名下 ，及因被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約已於102年7 月15日合意解除，該筆不動產買賣契約之買賣關既未全部完 成，被告當亦無給付原告5,481,000元之義務及必要等語資 為抗辯。經查：
⑴原告可否依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定 金5,481,000元？
①按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約 履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責 於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還
。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時 ，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責 於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。為民 法第249條所明文。次按主債務人對於上訴人之債務，僅係 不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款 請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除 契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受 當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定，認 主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院43 年台上字第607號著有判例，可資參照）。
②觀諸101年9月11日前述撥款同意書內容記載如下：「一、… 於本筆買賣尾款中撥款新台幣伍佰肆拾捌萬壹仟元整予陳永 卿…當場交付當初所收新台幣伍佰萬元整退還康有銘點交無 誤…」等語（見本院卷第17頁），並參酌證人陳永卿前開證 詞內容，顯見被告係依據前述撥款同意書約定同意給付原告 該筆5,481,000元，並將其當初所收受5,000,000元款項退還 予等事實為真實，且該等事實亦為兩造所不爭執。則揆諸前 揭規定，該筆5,481,000元款項與原本屬於「定金」性質之 5,000,000元款項係屬不同性質之兩筆款項，原告主張屬於 「定金」性質云云，委無可採。