臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳家豪
選任辯護人 郭季榮律師
被 告 蔡和昂
陳盈璋
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第8094號、130 年度偵字第761 號、第2111號），
本院判決如下：
主 文
陳家豪犯如附表一、附表二、附表三所示之罪，各處如附表一、附表二、附表三所示之刑。應執行有期徒刑柒年，扣案之第三級毒品愷他命壹包（檢驗後淨重壹點捌玖玖公克）、samsung 牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹枚）、samsung 牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹枚）、K 盤壹個、電子磅秤壹台均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣玖仟伍佰元沒收，其中新臺幣伍仟柒佰元與蔡和昂連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡和昂之財產連帶抵償之；其中新臺幣壹仟元與陳盈璋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳盈璋之財產連帶抵償之；其餘新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蔡和昂犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑伍年。扣案之samsung 牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹枚）、K 盤壹個、電子磅秤壹台均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣伍仟柒佰元，與陳家豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家豪之財產連帶抵償之。
陳盈璋犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑。扣案之samsung 牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹枚）、K 盤壹個、電子磅秤壹台均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹仟元，與陳家豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳家豪之財產連帶抵償之。緩刑伍年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、陳家豪與蔡和昂均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖 營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於附表 一所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予附表一所示 之人。
二、陳家豪明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行 動電話，作為對外聯繫販賣愷他命之聯絡工具，先後於附表 二所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予附表二所示 之人。
三、陳家豪與陳盈璋均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖 營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表三所 示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予附表三所示之人 。
四、嗣經警持本院所核發之102 年度聲監字第315 號通訊監察書 ，對蔡和昂所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察 後，於102 年11月12日6 時許，持本院所核發之102 年度聲 搜字第674 號搜索票，至蔡和昂位在屏東縣屏東市○○巷00 號住處執行搜索，當場扣得samsung 牌行動電話1 支（含00 00000000號SIM 卡1 枚）。又經警持102 年度聲監字第514 號通訊監察書，對陳家豪所持用門號0000000000號行動電話 執行通訊監察後，復於103 年1 月21日6 時許，持本院所核 發之103 年度聲搜字第27號搜索票，至陳家豪位在屏東縣屏 東市○○路000 巷00號住處執行搜索，當場扣得第三級毒品 愷他命1 包（檢驗前淨重1.908 公克，驗餘淨重1.899 公克 ）、samsung 牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚 ）、K 盤1 個、電子磅秤1 台，始查悉上情。
五、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而 未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者 依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除 法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以 監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅是顯現錄音之內容而 已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據 。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以 譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得
不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實 施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄 音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性 無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開 說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題 。從而，如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並 不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此 如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不 合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第5135號、100 年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。經查本件經警監 聽、錄音所取得之門號0000000000號、0000000000號行動電 話監聽錄音證據，係警依本院核發之102 年度聲監字第315 號通訊監察書、102 年度聲監字第514 號通訊監察書，依法 執行通訊監察所得者乙節，有前開通訊監察書各1 份在卷可 查（見警卷第5-6 、13-14 頁），自屬合法通訊監察所得之 證據。又查執行機關對上開行動電話實施監聽、錄音，並未 逾越本院授權實施監察之範圍，且據此監聽錄音證據所製作 之通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院準備程序中均表示 對該等通訊監察譯文之製作程式及內容同一性均不爭執（見 本院卷第91頁反面），而未爭執該等通訊監察譯文之真實性 ，自無再行勘驗原監聽錄音證據之必要。再該等通訊監察譯 文均經本院依法定證據調查程序，分別提示予檢察官、被告 及其辯護人閱覽並告以要旨，並使檢察官、被告及其辯護人 表示意見而為辯論，參諸上揭說明，該等通訊監察譯文，自 得作為證據。
二、被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋及其等辯護人對其餘卷附具傳 聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第103 至第12 9 頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作為 證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節， 認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告陳家豪與蔡和昂共同販賣第三級毒品部分： 上揭如事實欄一所示之犯罪事實，業據被告陳家豪、蔡和昂 迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（陳家 豪部分見警卷第17-41 、145-153 、155-158 、164-167 、 臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第761 號卷【下稱偵 卷一】第245-248 、170-173 、254-255 頁、本院103 年度
訴字第187 號卷【下稱本院卷一】第13頁反面、第52、91頁 ；蔡和昂部分見警卷第172-188 、偵卷一第3-15頁，臺灣屏 東地方法院檢察署102 年度偵字第8094號卷【下稱偵卷二】 第94-96 、127-131 頁，本院卷一第52、91頁），核與證人 李擢任、簡皓任、許又文、簡瑋平於警詢及偵查時證述之內 容大致相符（李擢任部分見警卷第382-392 頁，臺灣屏東地 方法院檢察署102 年度他字第996 號卷二【下稱偵卷三】第 31-32 頁；簡皓任部分見警卷第418-429 頁、偵卷三第92-9 7 、115-116 頁；許又文部份見警卷第448-460 頁、偵卷三 第112-127 、143-144 頁；簡瑋平部分見警卷第479-491 頁 、偵卷三第56-62 、86-87 頁），並有本院所核發之102 年 度聲監字第315 號、102 年度聲監字第514 號通訊監察書暨 通訊監察譯文在卷可憑（通訊監察書部分見警卷第5-6 、13 -14 頁。被告蔡和昂與李擢任、簡皓任、許又文、簡瑋平各 該證人間之通訊監察譯文部分見偵卷一第59-65 、68-73 、 55-56 、93-102頁），徵之被告蔡和昂於本院訊問時自承其 係以門號0000000000號行動電話聯繫各購毒品者等語無訛（ 見本院卷第92頁反面），可知被告蔡和昂確係以上開門號行 動電話聯繫前開購毒者，而上開通訊監察譯文所載通訊內容 亦與被告蔡和昂本案交易愷他命犯行相關，復審之上開譯文 所示通訊內容，核與被告陳家豪、蔡和昂之供述及前開購毒 者之證述均相吻合，益徵被告陳家豪、蔡和昂之供述及前開 購毒者之證述如實。復有李擢任、簡皓任、許又文、簡瑋平 指認被告蔡和昂相片在卷（李擢任指認部分見警卷第404 頁 、簡皓任指認部分見警卷第437 頁、許又文指認部分見警卷 第472 頁、簡瑋平指認部分見警卷第501 頁）。又李擢任、 許又文、簡瑋平有施用第三級毒品愷他命之行為等節，亦有 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發之102 年度他字第99 6 號鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件 涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究 中心尿液檢驗報告各1 份復卷可參（李擢任部分見警卷第39 8-410 頁，許又文部分見警卷第466-475 頁，簡瑋平部分見 警卷477-514 頁），雖上開證人為警採尿時間均距渠等向被 告陳家豪、蔡和昂購買毒品之時點有數月之遙，然上開證人 等之尿液檢體仍然呈現愷他命進入人體後代謝之愷他命、去 甲基愷他命陽性反應，顯見前揭證人均有施用第三級毒品愷 他命之習慣，故可認上開證人有向被告陳家豪、蔡和昂購買 愷他命以供其施用之需求。另有samsung 牌行動電話2 支、 K 盤1 個、電子磅秤1 台等物扣案可稽，及屏東縣政府警察 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷足憑（見警卷第52-5
5 、198-201 頁），復有扣案之疑似愷他命白色晶體可憑。 再上揭扣案之疑似愷他命白色晶體1 包，經高雄市立凱旋醫 院以他學呈色法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）為確認鑑定分析，其鑑定結果認上開扣案物品檢出愷他命 成分，檢驗前淨重1.908 公克，檢驗後淨重1.899 公克等情 ，有高雄市立凱旋醫院103 年1 月28日高市凱醫驗字第2722 7 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可考（見警卷第169 頁），可知被告陳家豪持有之上開扣案物品確為愷他命無訛 ，足徵被告陳家豪販賣與各該購毒者之物確為愷他命，至為 明確。是被告陳家豪、蔡和昂有於附表一所示之時間、地點 分別販賣第三級毒品愷他命與李擢任、簡皓任、許又文、簡 瑋平之事實，除有被告陳家豪、蔡和昂於警詢、偵訊、及本 院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具 結證述外，復有通訊監察譯文、證人等指認被告蔡和昂照片 、證人等之驗尿報告及扣案物品等各項物證作為被告2 人自 白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事證已 臻明確，被告陳家豪、蔡和昂上開共同販賣第三級毒品愷他 命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、被告陳家豪單獨販賣第三級毒品部分：
上揭如事實欄二所示之犯罪事實，業據被告陳家豪迭於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（分見警卷第17 -41 、145-153 、155-158 、164-167 、偵卷一第245-248 、170-173 、254-255 頁、本院卷一第13頁反面、第52、91 頁），核與證人黃建諺、李侑芯於警詢及偵查時證述之內容 大致相符（黃建諺部分見警卷第355-366 頁，臺灣屏東地方 法院檢察署102 年度他字第1771號卷【下稱偵卷四】第213- 214 頁；李侑芯部分見警卷第323-334 頁、偵卷四第222-22 3 頁），並有本院所核發之102 年度聲監字第514 號通訊監 察書暨通訊監察譯文在卷可憑（通訊監察書部分見警卷第13 -14 頁。被告陳家豪與黃建諺、李侑芯各該證人間之通訊監 察譯文部分見偵卷一第47、43-45 頁），徵之被告陳家豪於 本院訊問時自承其係以門號0000000000號行動電話聯繫各購 毒品者等語無訛（見本院卷第92頁反面），可知被告陳家豪 確係以上開門號行動電話聯繫前開購毒者，而上開通訊監察 譯文所載通訊內容亦與被告陳家豪本案交易愷他命犯行相關 ，復審之上開譯文所示通訊內容，核與被告陳家豪之供述及 前開購毒者之證述均相吻合，益徵被告陳家豪之供述及前開 購毒者之證述如實。復有黃建諺、李侑芯指認被告陳家豪相 片在卷（黃建諺指認部分見警卷第377 頁、李侑芯指認部分 見警卷第348 頁）。又李侑芯有施用第三級毒品愷他命之行
為等節，亦有勘查採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察 大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大 學超微量研究中心尿液檢驗報告各1 份附卷可參（分見警卷 第341-353 頁），雖上開證人為警採尿時間距其向被告陳家 豪購買毒品之時點已逾20日，然上開證人之尿液檢體仍然呈 現愷他命進入人體後代謝之愷他命、去甲基愷他命陽性反應 ，顯見前揭證人有施用第三級毒品愷他命之習慣，故可認上 開證人有向被告陳家豪購買愷他命以供其施用之需求。是被 告陳家豪有於附表二所示之時間、地點分別販賣第三級毒品 愷他命與黃建諺、李侑芯之事實，除有被告陳家豪於警詢、 偵訊、及本院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、 偵查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、證人等指認被告 陳家豪照片及證人李侑芯之驗尿報告等各項物證作為被告陳 家豪自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件 事證已臻明確，被告陳家豪販賣第三級毒品愷他命之犯行， 均堪以認定，應依法論科。
三、被告陳家豪與陳盈璋共同販賣第三級毒品部分： 上揭如事實欄三所示之犯罪事實，業據被告陳家豪、陳盈璋 迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（陳家 豪部分見警卷第17-41 、145-153 、155-158 、164-167 、 偵卷一第245-248 、170-173 、254-255 頁、本院卷一第13 頁反面、第52、91頁；陳盈璋部分見警卷第275-289 頁、偵 卷一第120-121 頁，本院卷一第52、91頁），核與證人穆君 怡於警詢及偵查時證述之內容大致相符（分見警卷第515-52 5 頁，偵卷四第216-217 頁），並有本院所核發之102 年度 聲監字第514 號通訊監察書暨通訊監察譯文在卷可憑（通訊 監察書部分見警卷第13-14 頁。被告陳家豪與穆君怡間之通 訊監察譯文部分見偵卷一第49-51 頁），徵之被告陳家豪於 本院訊問時自承其係以門號0000000000號行動電話聯繫購毒 品者等語無訛（見本院卷第92頁反面），可知被告確係以上 開門號行動電話聯繫前開購毒者，而上開通訊監察譯文所載 通訊內容亦與被告陳家豪本案交易愷他命犯行相關，復審之 上開譯文所示通訊內容，核與被告陳家豪、陳盈璋之供述及 前開購毒者之證述均相吻合，益徵被告陳家豪、陳盈璋之供 述及前開購毒者之證述如實。復有穆君怡指認被告陳家豪、 陳盈璋相片在卷（分見警卷第534 、531 頁）。又穆君怡有 施用第三級毒品愷他命之行為等節，亦有勘查採證同意書、 屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編 號姓名對照表、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告 各1 份復卷可參（見警卷第536-544 頁），雖上開證人為警
採尿時間均距渠等向被告陳家豪、陳盈璋購買毒品之時點有 數月之遙，然上開證人之尿液檢體仍然呈現愷他命進入人體 後代謝之愷他命、去甲基愷他命陽性反應，顯見前揭證人有 施用第三級毒品愷他命之習慣，故可認上開證人有向被告陳 家豪、陳盈璋購買愷他命以供其施用之需求。是被告陳家豪 、陳盈璋有於附表三所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他 命與穆君怡之事實，除有被告陳家豪、陳盈璋於警詢、偵訊 、及本院審理時之自白，並有證人穆君怡於警詢之陳述、偵 查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、證人穆君怡指認被 告陳家豪、陳盈璋照片及證人穆君怡之驗尿報告等各項物證 作為被告2 人自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據 此，本件事證已臻明確，被告陳家豪、陳盈璋上開共同販賣 第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方 類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買 價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動 調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高 法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決可 資參照）。查被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋於本件販賣第三 級毒品愷他命與李擢任、簡皓任、許又文、簡瑋平、黃建諺 、李侑芯、穆君怡之事實，因被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋 於販賣毒品之過程中，既如前述共同分別向李擢任、簡皓任 、許又文、簡瑋平、黃建諺、李侑芯、穆君怡收取金錢並交 付毒品，是被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋如事實欄所載之各 行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之要件，對被告3 人而言 應極具風險性，而被告3 人與本件各該證人間復無深刻交情 或其他密切關係，足認被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋均有從
中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開 判決意旨，概可認被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋亦係出於營 利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被 告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋之本件販賣第三級毒品愷他命犯 行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第三 級毒品，不得非法販賣，是核被告陳家豪如附表一、附表二 、附表三所為；被告蔡和昂附表一所為；被告陳盈璋附表三 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。被告被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋本案各該次販賣 愷他命之數量均未逾20公克，是尚無證據足認被告陳家豪、 蔡和昂、陳盈璋持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉 刑事責任，是被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋持有愷他命行為 即與其等販賣愷他命犯行間，不生低度行為與高度行為之吸 收關係，附予說明。
㈡、被告陳家豪、蔡和昂就附表一所示之販賣第三級毒品犯行； 被告陳家豪、陳盈璋就附表三所示之販賣第三級毒品犯行， ，彼此間均有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。㈢、被告陳家豪所犯上開販賣第三級毒品罪9 罪間；被告蔡和昂 所犯上開販賣第三級毒品罪6 罪間，犯意各別，行為互異， 均應予分論併罰。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行 為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法 、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院 99年度台上字第4962號判決意旨參照），經查被告陳家豪、 蔡和昂、陳盈璋就販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查、 本院準備程序及審理時均自白犯罪，業如上述，均依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈤、次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之
情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有28年上字第 1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413 號、59年台 上字第899 號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小 盤之分，而本件被告陳盈璋所為如附表三所示之販賣第三級 毒品犯行係受被告陳家豪之指示始前往交付毒品與穆君怡， 次數僅1 次，該次犯行乃係被告陳家豪與穆君怡接洽，被告 陳盈璋未參與接洽過程，對毒品之價格、數量均無決定權， 且被告陳盈璋於本次參與被告陳家豪共同販賣毒品之行為並 未獲得任何利益，其參與販賣毒品之程度顯較一般共同正犯 為輕，又被告陳盈璋僅為被告陳家豪之毒品交易下游，其本 身為施用毒品者而無販賣毒品之前案，究其惡性情節較諸求 取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社 會侵害之程度非屬重大，因認被告陳盈璋販賣之犯罪情節非 重，縱對其科以偵查、審理自白後減輕之販賣第三級毒品之 最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法 重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59 條之規定，減輕販賣第三級毒品犯行刑度，並依法遞減之。 又辯護人雖為被告陳家豪、蔡和昂辯護稱：被告2 人販賣愷 他命之數量非鉅、金額亦非龐大，其情節應屬輕微，情輕法 重，顯有可憫之處，應可適用刑法第59條減刑規定等語（見 本院卷一第93頁反面、第96頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59 條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端 正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例 參照）。查被告陳家豪、蔡和昂均值青壯，非無謀生能力， 且其等販賣愷他命並收取價金，意在牟利，更毒害他人身心 健康，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，被告蔡和昂在 本案中負責與購毒者接洽，涉案程度甚深，而被告陳家豪則 是毒品提供者，並單獨與購毒者接洽，且被告蔡和昂販賣第 三級毒品愷他命次數為6 次，而被告陳家豪販賣第三級毒品 愷他命次數更多達9 次，又本案被告陳家豪、蔡和昂所犯販 賣第三級毒品罪，其中已依毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕刑責部分，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認 其等尚無刑法第59條規定之適用，辯護人所辯上情，尚有未
洽。
㈥、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。 而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源 與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲 其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告 供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯 與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係， 自不得適用上開規定予以減輕其刑。故所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同 條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供 應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲 ；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被 查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關 ，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4028號判決參照）。查本件被告蔡和昂於遭查 獲後，供稱其等毒品來源為被告陳家豪，並由屏東縣政府警 察局刑警大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦 ，因而查獲被告陳家豪非法販賣第三級毒品愷他命，是被告 陳家豪係因被告蔡和昂之供述而檢警對其進行通訊監察後始 查獲，惟被告陳家豪遭查獲之販賣毒品犯行，係其與被告蔡 和昂共同販賣愷他命之後所為，堪認被告蔡和昂所供述「毒 品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，已不具因果關係。此外，亦無任何證據證明 ，有因被告蔡和昂之供述而查出本件販賣毒品來源因而查獲 之情，揆諸前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項 減免其刑規定之適用。又查被告陳家豪雖於警詢時供出其毒 品來源分別係使用門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號行動電話，姓名為陳明鴻、蔡長坤、鍾馥好之男子 ，惟經本院函詢承辦本案之屏東縣政府警察局刑事警察大隊 ，據覆略以：陳明鴻、蔡長坤之行動電話尚在通訊監察中， 故迄未發動偵查作為；鍾馥好之行動電話，因無通話紀錄， 故未上線監聽，且亦未通知其到案調查等語綦詳，有屏東縣 政府警察局103 年5 月7 日屏警刑民B 字第00000000000 號
函在卷可考（見本院卷一第79-80 頁），可知被告陳家豪所 供毒品來源，迄今尚未經查獲，被告陳家豪尚無毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附予說明。㈦、爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法 益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被 告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋均明知上開情狀，竟仍圖得利益 而販賣第三級毒品與他人，其所為係戕害他人身心健康，犯 罪所生之危害非輕，復考量被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋犯 後終能坦承犯行，態度良好，復參酌其之素行、為本案犯行 之動機等一切情狀，乃分別量處如主文及附表二所示之刑（ 含從刑），並定渠等之應執行刑，以示懲儆。
六、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項 有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥 品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有 ；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒 品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於 犯人與否，沒收之（最高法院100 年度台上字第882 號判決 要旨參照）。查扣案之白色晶體粉末經送驗結果，確驗出第 三級毒品愷他命成分，為違禁物，另用以直接盛裝上開愷他
命之包裝袋，係用以包裹該愷他命，防其裸露、潮濕並便於 攜帶，而與上開毒品同時扣案、送請鑑驗，並因其與上開毒 品密切接觸而於送請鑑驗時，無論以何種方式分離，原送驗 包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆 愷他命之包裝袋，顯無法與其所盛裝之毒品完全析離，亦無 分離之實益，應視同毒品，認亦屬違禁物，且係被告陳家豪 所施用，非為本案販賣之用，亦據被告陳家豪於偵訊時陳述 明確（見偵卷一第170 頁反面），是應依刑法第38條第1 項 第1 款規定一併宣告沒收之。至於鑑驗耗用之愷他命，既因 鑑定用罄而已滅失，自無庸宣告沒收之，附此指明。㈡、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之 」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項 前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因 毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時， 應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。又共同正犯 犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負 其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時 以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應 諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收 之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯 各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備 之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒 收之諭知，合先敘明。是以：
１、扣案samsung 牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ），係被告蔡和昂所有，復為被告蔡和昂犯本案販賣第三級 毒品罪使用之物業據被告蔡和昂供述在卷（見本院卷一第92 頁反面），且屬被告蔡和昂、陳家豪共同販賣第三級毒品開 他命犯行之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，在被告蔡和昂、陳家豪於附表一所示共同販賣第三級毒品 主文項下宣告沒收。另扣案samsung 牌行動電話（含門號00
00000000號SIM 卡1 枚），係被告陳家豪所有，並由陳家豪 用以連繫如附表二、及陳家豪、陳盈璋共同用以聯絡如附表 三所示，販賣第三級毒品愷他命犯行，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，在被告陳家豪各販賣第三級毒品主 文項及被告陳家豪與被告陳盈璋共同販賣主文項下宣告沒收 。
２、毒品危害防制條例第19條第1 項前段，係規定「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」經查扣案 之電子磅秤1 臺、鐵製K 盤1 個，均為被告陳家豪所有，並 為被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋共同販賣愷他命所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告陳家豪各 販賣第三級毒品主文項及被告陳家豪、蔡和昂、陳盈璋共同 販賣主文項下宣告沒收。
３、被告陳家豪、蔡和昂如附表一各編號所示之各該次共同販賣 第三級毒品所得合計5,700 元，雖未扣案，依上開說明，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各次販賣第三級 毒品所得，於被告陳家豪、蔡和昂各次販賣第三級毒品罪主 文項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等 財產連帶抵償之。又被告陳家豪如附表二各編號所示之各該