臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1002號
103年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宗顯
指定辯護人 李靜怡律師
被 告 劉韋廷
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第6444號、102 年度偵字第7397號）、移送併案審理
（102 年度偵字第7595號），及追加起訴（102 年度偵字第7595
號），本院判決如下：
主 文
陳宗顯犯如附表一及附表二主文欄所示之罪，各處如附表一及附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案之UTEC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、筆記本壹本、第三級毒品愷他命伍包（驗餘淨重合計共拾伍點壹陸陸公克）均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元與劉韋廷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉韋廷之財產連帶抵償之。劉韋廷犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之UTEC廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、筆記本壹本、第三級毒品愷他命伍包（驗餘淨重合計共拾伍點壹陸陸公克）均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元與陳宗顯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳宗顯之財產連帶抵償之。
陳宗顯其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳宗顯（綽號：小笨）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命 ）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒 品，非經許可不得非法持有、轉讓或販賣，竟基於轉讓第三 級毒品愷他命之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點， 無償轉讓愷他命予林仲信施用。復又意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行 動電話為聯絡工具，於附表一編號2 至編號13所示之時間、 地點，分別販賣愷他命予各編號所示之人。
二、陳宗顯與劉韋廷（綽號：阿土）皆明知愷他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可
不得非法持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，以陳宗顯所持用之0000000000號行動 電話作為聯絡工具，於如附表二所示之時間、地點，共同販 賣第三級毒品愷他命予如各編號所示之人。嗣於民國101 年 10月27日15時9 分許，在屏東縣萬丹鄉○○路0 段000 號旁 之停車場內，為警攔檢盤查劉韋廷駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車，當場於車內扣得第三級毒品愷他命5 包（驗餘 淨重合計共15.166公克）、UTEC廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、筆記本1 本，而查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。而偵 查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官 所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是 ，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為 由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人侯 正佑、陳葉龍、樊冠宏、鍾智鈞、丁致維、李擢任等人於偵 查中所為之陳述，業經具結，且均無證據證明上列證人於偵 查中之證述受外力干擾及影響或有何顯不可信之情況，故上 開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦 有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證 據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言
詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形， 爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。三、至其餘本院憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業經被告陳宗顯、劉韋廷於偵查及本院審理 時均坦承不諱，核與如附表一、二所示之對象於警詢及偵查 中證述之情節相符，並有被告持用之行動電話門號00000000 00號之雙向通聯紀錄、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份等在卷可稽（ 警卷第89頁至第90頁、第102 頁至第111 頁、102 年度偵字 第7595號卷第17頁）。另被告劉韋廷為警搜索時扣得之白色 粉末結晶5 包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定其毒品成分， 經以氣相層析質譜儀(GC/MS) 檢驗結果，上開扣案物品均檢 出第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重合計共15.215公克， 檢驗後淨重合計共15.166公克），有101 年11月27日高市凱 醫驗字第21768 號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書存卷可證（警卷第175 頁）。
二、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人，況乎愷他命之價格不貲、 物稀價昂，且販賣愷他命屬違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，被 告2 人交付第三級毒品愷他命予如附表一、二所示之人，均 同時向其等收取價金，且其2 人亦自承可獲得免費施用愷他 命之利益（本院102 年度訴字第1002號卷〈下稱本院1002號 卷〉第14頁反面、102 年度他字第87號卷一〈下稱他字卷一 〉第58頁、本院102 年度聲羈字第193 號卷第7 頁反面）， 依前所述，被告2 人均有營利意圖至為明確。綜上，足認被 告2 人自白與事實相符，洵堪採信，本案事證明確，被告2 人前開犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，不得非法轉讓及販賣。是核被告劉韋廷所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 ；被告陳宗顯所為，則分別係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪（附表一編號2 至13部分、附表二 ）及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（附表一編號 1 部分）。又本件並無證據證明被告2 人販賣之愷他命純質 淨重達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克之愷他命並 無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。至行 政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命 公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級 毒品，並於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號公告愷他 命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品；而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，雖依藥事法第39條之 規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入，且原料藥認屬藥品，其製造或輸入 ，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸 入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，又藥 物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理；然本件依卷內現 存事證，尚無從認定被告陳宗顯所轉讓他人之第三級毒品愷 他命之來源為國內製造或國外輸入，且亦無積極證據足認被 告陳宗顯就其所轉讓之第三級毒品愷他命係屬未經主管機關 核准而製造乙情有所認識，是就其上開轉讓第三級毒品犯行 自難以藥事法之轉讓偽藥或禁藥罪名相繩。被告陳宗顯、劉 韋廷就附表二所示販賣第三級毒品部分，分別有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。又上開被告2 人所犯之各罪間， 均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告劉韋廷曾於98年間因轉讓第三級毒品案件，經臺灣高雄 地方法院以98年度審易字第2739號判決判處有期徒刑4 月確 定，於99年3 月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內， 再故意犯附表二所示有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，構成累犯，應加重其刑。
三、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查被告 陳宗顯、劉韋廷於偵查及審判中就其上開犯行均自白不諱， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並 依刑法第66條之規定，有期徒刑、罰金減輕者，減輕其刑至 二分之一。
四、被告劉韋廷於101年10月27日15時9分許在屏東縣萬丹鄉○○
路0段000號旁之停車場內為警盤查，經警帶回屏東縣政府警 察局屏東分局崇蘭派出所制作筆錄時，即於警詢中自承有駕 駛其所有車牌號碼00-0000 號自小客車載送被告陳宗顯販賣 毒品等情，並非因警員掌握有合理懷疑其上開犯行之證據， 堪認其犯上開犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員 發覺其犯行前，即向警員供承共同與被告陳宗顯販賣第三級 毒品犯行並接受裁判，亦主動交出扣案毒品等物，有其101 年10月27日之警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 屏東縣政府警察局屏東分局103 年2 月13日屏警分偵字第00 000000000 號函暨所檢附員警陳思儀出具之職務報告等可參 （警卷第28頁至第30頁、第89頁至第90頁、本院1002號卷第 68頁至第69頁），是被告劉韋廷上開犯行，應認係就未發現 之罪自首並受裁判，本院審酌其於為警查獲時即主動供出對 其不利之犯罪事實，勇於面對刑罰，應係出於內心悔悟，而 非因情勢所迫或基於預期邀獲必減之寬典者，認無不適宜減 輕其刑之事由，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。五、按犯第4 條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有 明文。查，本件被告劉韋廷於警詢及偵查中供出與其共同販 賣愷他命之共犯為同案被告陳宗顯，且本件確實係因被告劉 韋廷之供述而查獲同案被告陳宗顯涉嫌販賣愷他命之犯行， 此有臺灣屏東地方法院檢察署103 年2 月11日屏檢慶溫102 偵6444字第4289號函之函覆內容可參（本院1002號卷第67頁 ），是本件被告劉韋廷所犯如附表二所示之犯行，堪認符合 毒品危害防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源因而破獲 其他共犯之情事，均應依該條規定減輕其刑，因被告劉韋廷 曾有轉讓第三級毒品之前科，本院認不宜免除其刑，併此敘 明。被告劉韋廷有上開加重及多種減輕事由，應依法先加重 後遞減輕之。
六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。就同為販毒之
人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻均相 同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第78 8 號判決意旨參照）。本案被告劉韋廷曾於98年間因轉讓第 三級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審易字第2739 號判決判處有期徒刑4 月確定，於99年3 月15日易科罰金執 行完畢，已如前述，其前已有違反毒品危害防制條例之前科 ，當知國家杜絕毒品危害之禁令，竟仍於執行完畢後2 年餘 即再犯本案，顯未於前案中記取教訓，又其符合刑法第62條 前段自首要件及毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減 輕其刑之規定，其經遞減其刑後，已無科以最低刑度刑期猶 嫌過重之情輕法重情形，又依全卷證據資料尚無從證明被告 劉韋廷有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無 從依刑法第59條規定酌減其刑。而被告陳宗顯就上開所為各 次販賣第三級毒品之行為，行為固屬不當，應予非難，然其 屬零星販賣，販賣所得每次僅新臺幣（下同）500 元、1,00 0 元、1,500 元，販賣對象人數不多，所販賣之金額非鉅， 僅係為獲得免費施用毒品之利益，獲利甚微，販賣毒品之時 間不長，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至 惡，其因年輕法治觀念薄弱、思慮不周，一時貪念，致罹重 典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治 安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更 寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日 復歸社會，是依被告陳宗顯所犯販賣第三級毒品之情節，不 免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其 刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告陳宗顯所為各 次販賣第三級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑，並依法遞減之。
七、審酌被告陳宗顯、劉韋廷明知毒品不僅殘害施用者自身健康 ，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走 險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，被告陳宗顯獨自為附 表一編號2 至13、被告陳宗顯與劉韋廷共同為附表二所示之 各次販賣毒品犯行，被告陳宗顯並轉讓毒品予他人施用，致 使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，其等之行為固不可取，
應予非難，然念及其等均尚屬年輕識淺，社會歷練不足，法 紀觀念欠缺，為謀小利而一時失慮犯上開各罪，並考量其等 犯後均能坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、販賣毒品之期間 、次數、販賣之毒品數量、實際獲取之利益、共同犯罪之分 工程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，依序分別量處如 附表一、附表二所示之刑，並定其應執行之刑。八、末查，被告陳宗顯未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一 時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並表悔意，其犯本案 時年僅21歲，如讓其接受監獄的機構處置，恐因其年輕視淺 ，易受到週遭環境及其他受刑人之影響，造成其觀念更偏差 ，出獄後再犯罪的可能性增加，且其目前有正當職業，有松 山營造有限公司出具之在職證明書可佐（本院103 年度訴字 第14號卷第34頁），諒被告陳宗顯經此偵、審程序及刑之宣 告，應知所警惕，信無再犯之虞，故本院認對其宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併 均予宣告緩刑5 年，以啟自新，然為促其日後戒慎行止，遵 守法紀，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予其一定負擔之 必要，是斟酌被告陳宗顯因法治觀念薄弱而觸法，為確保其 能記取教訓，避免再度犯罪，於緩刑期內能深知警惕，依刑 法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告陳宗顯應向公庫支付 6 萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑 目的，並依刑法第93條第1 項之規定，諭知於緩刑期間付保 護管束。若不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應 以屬被告或共犯所有者為限。且按該條項規定，既採義務沒 收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物， 重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論， 認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒 品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、 第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設
專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制， 故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（ 例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應 認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限， 有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此， 販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收。本件被告陳宗顯所犯附表一販賣第三級毒品所得之 部分，雖均未扣案，仍應依前開規定及說明，各於其所犯販 賣毒品罪主刑項下諭知沒收，惟因各該財物均未扣案，應一 併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告陳宗顯財產抵償之 。而被告陳宗顯、劉韋廷就附表二之部分，係共同犯販賣第 三級毒品罪，因係其等共同所為，應併予宣告與共犯連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯之財產連帶抵 償之。
二、扣案之UTEC廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張，為被告陳宗顯之女友申辦給其使用，屬被告陳宗顯所 有，業據其供承在卷（102 年度他字第87號卷二〈下稱他字 卷二〉第91頁反面），且被告陳宗顯以該行動電話搭配前揭 門號為販賣毒品之聯絡工具，除據被告陳宗顯陳明在卷外， 亦有毒品交易之雙向通聯紀錄附卷可查，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於其使用該行動電話所為販賣第三 級毒品罪之各次犯行主刑項下（即附表一編號2 至3 、5 至 9 、11至13），宣告沒收。另附表二所示被告陳宗顯與劉韋 廷共同販賣愷他命予侯正佑等人，係由購毒者撥打被告陳宗 顯所持用之上開扣案門號0000000000號行動電話聯絡購買毒 品事宜，依共犯共同負責之法理，就共同正犯陳宗顯所有之 該上開行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），亦應 於被告劉韋廷所犯附表二各次犯行之主文項下宣告沒收。三、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰；至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項 有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥 品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有 ；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四
級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 （最高法院98年度台上字第6117號、99年度台上字第2733號 及99年度台上字第3733號判決意旨參照）。經查：在被告劉 韋廷身上扣得之白色粉末結晶5 包，為其與被告陳宗顯共同 販賣愷他命後所餘，業據被告劉韋廷供陳在卷（本院1002號 卷第47頁），且經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確均檢出 第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重合計共15.215公克，檢 後淨重合計共15.166公克），有該院101 年11月27日高市凱 醫驗字第21768 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足憑（警卷 第175 頁），該扣案物係屬供被告2 人實行販賣犯罪行為所 使用之目的物，屬供犯罪所用之物，亦具違禁物之性質，核 與本件被告2 人共同販賣之犯行密切關連，揆諸前揭規定， 自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告2 人共同所 犯最後一次販賣第三級毒品罪（即附表二編號6 ）之主刑項 下，宣告沒收之。至上開愷他命之外包裝袋5 個與上開愷他 命毒品已難以析離，應視為查獲之毒品整體，併予宣告沒收 ，至驗鑑耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收。四、另扣案之筆記本1 本係供被告陳宗顯販賣第三級毒品愷他命 時記帳所用，業據被告陳宗顯供承在卷（他字卷二第107 頁 ），並有該扣案物影本可參（他字卷一第40頁、警卷第95頁 ），係屬被告所有供販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。另基於共 同正犯責任共同原則，亦應於被告劉韋廷與被告陳宗顯共同 所犯販賣第三級毒品之各次犯行項下，宣告沒收之。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳宗顯明知MDMA（俗稱搖頭丸）業經公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品 ，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，於101 年10月25日18時許，在劉韋廷所有之前揭自
小客車內，販賣價值600 元之搖頭丸1 顆予劉韋廷，並向其 收取價金後完成交易。因認被告陳宗顯涉犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決。而認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料（最高法院76年台上字第4986號 、29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨可資參照 ）。再按施用毒品者關於向某人購買毒品的供述，必須有補 強證據佐證，以擔保供述真實性，及貫徹刑事訴訟無罪推定 及嚴格證明的基本原則。毒品購買者的供述縱使並無瑕疵， 仍須補強證據佐證。所謂補強證據，必須與相關毒品交易的 供述，具有相當程度的關聯性，達於一般人對於施用毒品者 的供述無合理懷疑存在，並得確信其為真實的程度。三、公訴意旨認被告陳宗顯涉有上開犯行，無非係以證人即同案 被告劉韋廷於警詢及偵查中之證述、行動電話門號00000000 00號之通聯紀錄等為其論據。訊據被告陳宗顯堅決否認有此 部分犯行，辯稱：我沒有販賣搖頭丸給劉韋廷，我只有販賣 愷他命而已等語。經查：
㈠證人即同案被告劉韋廷於警詢時證稱：101 年10月25日18時 許，我在我所有車牌號碼00-0000 號之自小客車內，向被告 陳宗顯購買搖頭丸及愷他命，我向他購買過2 次搖頭丸、3 至4 次愷他命，搖頭丸1 顆600 元，愷他命1 包是1,000 元 。購買後我於101 年10月25日20時30分許，在我車上以可樂 搭配吞服施用搖頭丸等語（警卷第33頁至第34頁）；於102 年1 月22日偵訊時具結證稱：我跟被告陳宗顯買過2 次搖頭 丸，地點是在我車上，時間差不多是晚上，他說一人一半， 錢我還沒給他他就被抓了，那次搖頭丸1 顆是600 元等語（ 他字卷一第59頁）；於102 年10月18日偵訊時供稱：我曾在 101 年10月25日18時許，在我車內向被告陳宗顯購買1,000
元之愷他命1 包，之後又向他購買600 元之搖頭丸等語（10 2 年度偵字第6444號卷第80頁反面）。惟其於本院102 年11 月21日準備程序中卻供稱：在我車上時，我看被告陳宗顯拿 出搖頭丸，我就跟他要來吃，他就請我吃一半，另外一半他 先收起來等語（本院1002號卷第47頁反面）。另於本院103 年5 月21日審理時到庭具結稱：「（你有無跟陳宗顯買過搖 頭丸？）有，一顆600 元，事後給他錢的。（何時給他錢的 ？）我忘記了。（這600 元究竟有無付給陳宗顯？）我還沒 有給他。（這是什麼意思？你是向陳宗顯買，還是有其他狀 況？）忘記了，那麼久了。（是否可以確定究竟有無向陳宗 顯購買過搖頭丸？）我不知道。（你有曾經跟陳宗顯拿搖頭 丸不用付錢的情況嗎？）沒有。（所以若陳宗顯拿搖頭丸給 你，就是以買賣的方式交易嗎？還是有可能是送你的？）忘 了。（在你車上跟陳宗顯拿搖頭丸那次，是否是他請你吃的 ？）是。（為何剛剛回答檢察官說在你的車上，你跟他買60 0 元一顆搖頭丸？）那是事後，我忘了。（他分你一半那次 ，他有無要跟你收錢？）我忘記了。（你有給他錢嗎？）沒 有。（他分你一半之後，他怎麼講？）不記得了。」 ㈡是依證人劉韋廷所為前開陳述觀之，證人劉韋廷對於其於10 1 年10月25日18時許，在其自用小客車上，究竟係向被告陳 宗顯購買搖頭丸1 顆，抑或是被告陳宗顯請其施用半顆，以 及其有無交付價金600 元予被告陳宗顯等關於被告陳宗顯是 否涉有販賣第二級毒品罪嫌之案情重要事項前後供述不一， 且多數證稱「忘記了」等語，證詞並不明確，訊之被告陳宗 顯亦堅詞否認有此販賣情事，此外，亦查無相關毒品或通聯 譯文可為證人劉韋廷前開指述之佐證，自難僅以證人劉韋廷 前揭有瑕疵之單方指證，遽為不利被告陳宗顯之認定。 ㈢綜上所述，本件難認被告陳宗顯有公訴意旨所指之販賣第二 級毒品MDMA予證人劉韋廷之行為，公訴人此部分所舉事證尚 不足以使本院形成被告陳宗顯有罪之心證，此外，本院復查 無其他積極證據，足資證明被告陳宗顯有此部分被訴販賣第 二級毒品犯行，其此部分犯罪既均屬不能證明，揆諸前揭法 條及判例要旨，自應為無罪之諭知。
四、至臺灣屏東地方法院檢察署以102 年12月24日屏檢慶溫102 偵7595字第36415 號號函移送併辦部分，公訴人以與本案起 訴部分之犯罪事實相同，屬事實上同一案件，爰移送併案審 理等語。惟其起訴被告陳宗顯涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪嫌部分（起訴書附表一編號8 ）應 為被告陳宗顯無罪之諭知，已如前述，移送併審部分之犯罪 事實（移送併辦意旨書附表一編號5 ）即非起訴犯行所生結
果，其間無何實質上或裁判上一罪關係，而非起訴效力所及 ，是前開併辦部分即非本院所得審酌，應退回檢察官另為適 法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1款、第59條、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1款、第2 項第4 款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 陳偉達
法 官 李佳容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
書記官 林佳慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌─┬─────┬────┬────┬──────────┬────────┐
│編│ 時 間 │ 對 象 │ 地 點 │ 方 式 │ 主 文 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │101年7月至│ 林仲信 │屏東縣屏│陳宗顯於前揭時、地，│陳宗顯轉讓第三級│
│ │8月間某日 │ │東市某KT│無償轉讓第三級毒品愷│毒品，處有期徒刑│
│ │23時許 │ │V包廂內 │他命供林仲信施用。 │柒月。 │
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│2 │101年8月6 │ 侯正佑 │屏東縣屏│侯正佑以其所持用之行│陳宗顯販賣第三級│
│ │日16時40分│ │東市夜市│動電話門號0000000000│毒品，處有期徒刑│
│ │許 │ │KTV 斜面│號與陳宗顯所持用之行│壹年陸月，扣案之│
│ │ │ │的3 樓透│動電話門號0000000000│UTEC廠牌行動電話│
│ │ │ │天厝內 │號聯繫後，約定於左列│壹支（含門號○九│
│ │ │ │ │時、地，由陳宗顯交付│一七九三九八三二│