臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡嘉發
潘飛岳
共 同
義務辯護人 陳忠勝律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37244號、100年度偵字第
699號、第916號、第5992號），嗣臺灣高雄地方法院判決管轄錯
誤（案號：100 年度訴字第1221號），而移轉管轄至本院，本院
判決如下：
主 文
蔡嘉發幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚，門號為：○○○○○○○○○○號）沒收。潘飛岳犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑；又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚，門號為：○九八一一二四一五九號）沒收。應執行有期徒刑伍年，扣案之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹枚，門號為：○○○○○○○○○○號）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔡嘉發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年11月13日 下午5 時57分許，由李憲明以其持用之門號0000000000號行 動電話撥打蔡嘉發所有之門號0000000000號行動電話，約定 蔡嘉發、莊志億及李憲明（起訴書漏載）合資購買第二級毒 品甲基安非他命施用。嗣由蔡嘉發於99年11月13日下午5 時 57分後之某時許，與莊志億一同前往黃小鳳（涉嫌販賣此次 第二級毒品部分，另案經臺灣高雄地方法院以100 年度訴字 第1221號判處有期徒刑3年8月）當時位於屏東縣里港鄉○○ 村○○00○0號租屋處，向黃小鳳購得新臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命後，蔡嘉發、莊志億返回莊志億位於屏東 縣里港鄉○○路00號之3 住處，蔡嘉發、莊志億及李憲明3 人再一起施用毒品，以此方式幫助莊志億、李憲明施用第二 級毒品甲基安非他命。【即起訴書附表七所示】二、潘飛岳前於82年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條 例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以82年度訴緝字
第63號判處應執行有期徒刑4年5月確定；復因違反槍砲彈藥 刀械管制條例、藥事法案件，經本院以82年度訴緝字第62號 判處應執行有期徒刑1 年10月確定；再因違反麻醉藥品管理 條例、脫逃案件，經本院以82年度訴緝字第64號判處應執行 有期徒刑5年5月確定；再於83年間，因竊盜案件，經臺灣高 雄地方法院以82年度易字第5789號判處有期徒刑8 月確定； 嗣入監執行上開有期徒刑，上開4 案復經臺灣高雄地方法院 以86年度聲字第311號裁定定應執行刑為有期徒刑12年2月確 定，於89年6月5日縮短刑期假釋出監，然經撤銷假釋，復於 93年8月13日入監執行殘刑5年8 月11日，嗣再經臺灣高雄地 方法院以96年度聲減字第6650號裁定減刑並定應執行刑為有 期徒刑10年2月確定，上開殘刑減為3年8 月11日，並於97年 12月29日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行 動電話，作為對外聯繫販賣甲基安非他命事宜之聯絡工具， 先後於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1 至3所示之交易方式及價格，各販售如附表一編號1至3 所示 之甲基安非他命與附表一編號1至3所示之購毒者鄭敏傑。【 即起訴書附表八編號1至3所示】
三、潘飛岳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，由黃小鳳於99年10月6日下午3時29分許 、同日下午4 時18分許，以其持用之門號0000000000號行動 電話撥打潘飛岳所有之上開0000000000號行動電話聯繫轉讓 海洛因事宜。嗣潘飛岳於99年10月6日下午4時18分許後之某 時（起訴書記載為17至18時許），在黃小鳳上開位於屏東縣 里港鄉○○村○○00○0號租屋處內，無償轉讓摻有1,000元 海洛因之香菸1支給黃小鳳。【即起訴書附表八編號4所示】四、嗣經警對蔡嘉發所有之門號0000000000號行動電話、潘飛岳 所有之門號0000000000號行動電話及黃小鳳所持用門號0000 000000號行動電話依法執行通訊監察後，為警持臺灣高雄地 方法院核發之搜索票，先於99年12月9 日上午10時11分許， 前往潘飛岳位於屏東縣高樹鄉○○村○○路○設巷00號住處 ，當場扣得如附表二編號1至5所示之物，再於同日上午11時 35分許，前往蔡嘉發位於屏東縣里港鄉○○村○○路00號之 3住處，當場扣得如附表二編號6至11所示之物，循線查獲上 情。
五、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴後，由臺灣高雄地方法院判決管轄錯 誤移轉本院審理。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，被告蔡嘉發、潘飛岳及其等辯護人於102年3 月21日、102 年5月16日、102年12月25日行準備程序及103年5月28日審理 時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見 本院卷一第171頁反面至172頁、第233 頁；本院卷二第20頁 、第115頁反面至116頁），本院審酌證據資料製作時之情況 ，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排 除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據 能力。
貳、實體部分：
一、被告蔡嘉發部分：
(一)上開犯罪事實，業據被告蔡嘉發於本院審理時坦承不諱（見 本院卷二第140 頁），復據證人李憲明於本院審理時（見本 院卷二第119頁反面至121頁反面）、證人莊志億於本院審理 時證述在卷（見本院卷二第122至126頁反面）及證人黃小鳳 於臺灣高雄地方法院審理時陳述在卷（見臺灣高雄地方法院 100 年度訴字第1221號卷一〈下稱雄院訴卷一〉第98頁反面 至99頁；臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1221號卷四〈下 稱雄院訴卷四〉第115 頁反面），並有臺灣高雄地方法院99 年聲搜字1917號搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品相片影本、莊志億 指認蔡嘉發之高雄市政府警察局三民第二分局指認犯罪嫌疑 人紀錄表與編號相片姓名對照表、蔡嘉發所有之門號000000 0000號行動電話與李憲明所持用之門號0000000000號行動電 話通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院99年聲監字第2193號與 99年聲監續字第3662號通訊監察書及高雄市政府警察局三民 第二分局101年6月4日高市警三二分偵字第00000000000號函 暨所附門號0000000000號行動電話查詢結果表與個人戶籍資
料查詢結果等在卷可參（見高雄市政府警察局三民第二分局 警14卷〈下稱警14卷〉第39至43頁、第45至50頁、第77頁至 79頁、第86至88頁；臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1221 號卷二〈下稱雄院訴卷二〉第12至13頁、第20至21頁、第48 至50頁），另有上開被告蔡嘉發所有之行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。從而，被告蔡嘉發於 99年11月13日下午5時57分（蔡嘉發與李憲明當天第2次通話 之時間）後之某時許，與莊志億一同前往黃小鳳當時位於屏 東縣里港鄉○○村○○00○0號租屋處，向黃小鳳購得3,000 元之甲基安非他命，返回莊志億位於屏東縣里港鄉○○路00 號之3 住處後，蔡嘉發、莊志億及李憲明3 人一起施用甲基 安非他命等情應堪認定，則被告蔡嘉發上開犯行，當係基於 幫助施用毒品者即莊志億、李憲明取得甲基安非他命供施用 之目的，而為出面購買毒品之行為，自屬幫助莊志億、李憲 明施用第二級毒品無訛。
(二)又公訴意旨認被告蔡嘉發此部分犯行，係以2,000 元之代價 販賣不詳數量第二級毒品甲基安非他命與證人莊志億乙節。 證人莊志億固於警詢時證稱：「我和李憲明共乘1 部機車到 我屏東縣里港鄉的家中，約19時許蔡嘉發到我家將1 公克的 安非他命價值2,000元交給我，我和李憲明約定1 人出1,000 元向他購買，我們和蔡嘉發約定在99年12月5 日領錢後，再 將此次毒品交易的錢交給蔡嘉發」等語（見警14卷第75頁） ，惟據其於偵查、臺灣高雄地方法院審理及本院審理時證述 ：「這次我是和李憲明共同向黃小鳳購買1 公克的安非他命 ，我們每人出資1,000 元，因錢不夠所以請蔡嘉發先墊；那 天好像是下雨天，我跟李憲明從臺南回到我住家，然後找蔡 嘉發，我們3 個一起出錢，再由我跟蔡嘉發一起去黃小鳳家 購買，購買完就回到我住家，我們3 人一起施用；電話有聊 到買毒品，那天剛好下雨天休息回屏東，我跟蔡嘉發一起去 買毒品，買完後回到我家，我們跟李憲明一起用，毒品跟黃 小鳳買」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第 699號卷五〈下稱偵5卷〉第170 頁反面；臺灣高雄地方法院 100 年度訴字第1221號卷三〈下稱雄院訴卷三〉第86頁；本 院卷二第122 頁反面），是證人莊志億於99年11月13日購買 毒品之對象究為被告蔡嘉發或證人黃小鳳，其僅於警詢時稱 係被告蔡嘉發，其後均稱係證人黃小鳳，故證人莊志億於警 詢之單一證述是否可採，尚非無疑。又證人莊志億與被告蔡 嘉發為同村一起長大之人，與李憲明是工作的同事乙情，業 據證人莊志億於本院審理時證述在卷（見本院卷二第125 頁 ），堪認證人莊志億與被告蔡嘉發間有一定之交情，是被告
蔡嘉發基於上開情誼，為達幫助證人莊志億、李憲明取得並 施用第二級毒品甲基安非他命之目的，方由被告蔡嘉發出面 購得甲基安非他命，再與莊志億及李憲明一同施用甲基安非 他命，與常情並無明顯相違之處。另證人莊志億就其與被告 蔡嘉發、李憲明3 人該次購買毒品出資金額乙節，前於臺灣 高雄地方法院審理時證述：「我出800元、李憲明出700元、 蔡嘉發出500 元」等語（見雄院訴卷三第88頁），嗣於本院 審理時證稱：「1人出1,000元，3人共3,000元；蔡嘉發也是 出1,000元」等語（見本院卷二第122頁、第126 頁），前後 雖有不符，然人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘， 況證人莊志億於臺灣高雄地方法院、本院審理到庭作證之時 間分別為101年7月25日、103年5月28日，有臺灣高雄地方法 院101年7月25日審判筆錄與本院103年5月28日審判筆錄各1 份存卷可考（見雄院訴卷三第75頁；本院卷二第115頁）， 各距案發時間已逾1年半、3年半， 自不能期待證人莊志億 刻意記憶各項細節，是以，雖證人莊志億就前後所述出資比 例互有出入，但衡其所陳有關與被告蔡嘉發一同前往購買之 毒品種類、過程等重要基本事實，仍屬一致，要難以證人莊 志億所述之出資比例有部分出入，即否定證人莊志億所為證 言之憑信性。又證人莊志億於本院審理到庭作證日期相較其 前於臺灣高雄地方法院審理到庭作證日期，雖距案發時間更 久，惟據證人李憲明於本院審理時亦證稱：其出資1,000 元 等語（見本院卷二第117頁、第120頁反面），與證人莊志億 於本院審理時所證之出資金額較為相符，是本院認應以證人 莊志億於本院審理時所證述之出資金額較為可採，附此敘明 。此外，並無其他積極證據可資證明被告蔡嘉發此次出面購 買第二級毒品甲基安非他命，主觀上確係出於營利之意圖， 自難遽認被告蔡嘉發有販賣第二級毒品與證人莊志億以營利 之犯行。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告蔡嘉發幫助莊志億、李憲明 施用第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、被告潘飛岳部分：
(一)上開事實欄二所示之犯罪事實，業據被告潘飛岳於警詢、偵 查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察 局三民第二分局警15卷〈下稱警15卷〉第32頁；偵5卷第103 頁；本院卷二第19頁反面、第138 頁），又上開事實欄三所 示之犯罪事實，亦據被告潘飛岳於本院準備程序及審理時供 承在卷（本院卷二第19頁反面、第138 頁），復據證人鄭敏 傑於警詢、偵查中證述（見警15卷第69頁；見臺灣高雄地方
法院檢察署99年度他字第5717號卷〈下稱偵7 卷〉第39至40 頁）、證人黃小鳳於警詢時證述在卷（見警15卷第92至93頁 ），並有潘飛岳指認黃小鳳之高雄市政府警察局三民第二分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表與編號相片姓名對照表、潘飛岳指 認鄭敏傑之高雄市政府警察局三民第二分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表與編號相片姓名對照表、鄭敏傑指認潘飛岳之高雄市 政府警察局三民第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表與編號相片 姓名對照表、臺灣高雄地方法院99年聲搜字1917號搜索票、 高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案物品相片影本、潘飛岳所有之門號0000000000號 行動電話與鄭敏傑所持用之門號0000000000號行動電話通訊 監察譯文、黃小鳳指認潘飛岳之高雄市政府警察局三民第二 分局指認犯罪嫌疑人紀錄表與編號相片姓名對照表、黃小鳳 持用之0000000000號行動電話與潘飛岳所有之門號00000000 00號行動電話通訊監察譯文及臺灣高雄地方法院99年聲監續 字第2996號通訊監察書等附卷可稽（見警15卷第22至24頁、 第27至29頁、第33至35頁、第55至59頁、第65頁、第73至75 頁、第87至89頁、第100至101頁；雄院訴卷二第5 頁正反面 ），另有上開被告潘飛岳所有之行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM卡1枚）扣案可佐。從而，足認被告潘飛岳前揭 任意性之自白顯與事實相符，是上開事實堪信為真。(二)再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 被告潘飛岳於販賣毒品之過程中既曾向證人鄭敏傑收取金錢
並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被 告潘飛岳而言應極具風險性，其與鄭敏傑復無深刻交情或其 他密切關係，應認被告潘飛岳若未能從中獲取利潤，當無出 面代鄭敏傑購入毒品之可能，且足認被告潘飛岳有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人鄭 敏傑證述係向被告潘飛岳表示欲購買毒品之情節，足徵被告 潘飛岳主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。(三)至公訴意旨認被告潘飛岳就事實欄三（即起訴書附表八編號 4）所示犯行，係以1,000元之代價販賣不詳數量第一級毒品 海洛因與證人黃小鳳乙節。惟按以營利之意圖交付毒品，而 收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖， 而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品 罪論處（最高法院95年度臺上字第6888號判決參照）；又轉 讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為 ，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異 其法律上之判斷（最高法院100 年度臺上字第4920號判決參 照）。據證人黃小鳳於警詢時證述：「我要向潘飛岳買海洛 因給邱瑞彬使用，但打給他時，他的電話未開機，待他回電 時，我已向『西柏何志輝』買到海洛因，所以這次交易沒有 成功，而在傍晚約5至6點左右，他到我現住地找我時，有免 費給邱瑞彬1 支捲有海洛因的香菸」等語（見警15卷第92頁 ），又證人黃小鳳於偵查中僅證述其有向被告潘飛岳購買甲 基安非他命，且於99年10月6日有向何志輝購買1,000元海洛 因，並未提及有向被告潘飛岳購買1,000 元海洛因乙節，有 臺灣高雄地方法院檢察署99年12月10日訊問筆錄1 份存卷可 參（見偵7 卷第84至87頁），嗣證人黃小鳳雖於臺灣高雄地 方法院審理時證述：「曾向2、3個人購買海洛因，有潘岳飛 （音譯，應為潘飛岳），還有誰……何志輝是有跟他那個啊 ，但是沒有成功」等語（見雄院訴卷三第4 頁反面），惟證 人黃小鳳未進一步對其所稱向潘飛岳購買海洛因之時間、地 點、金額及過程等情節加以敘明，自無從比對、認定證人黃 小鳳於上開臺灣高雄地方法院審理時所證曾向潘飛岳購買海 洛因情節，是否即為公訴意旨所指之被告潘飛岳於99年10月 6 日17至18時許，在黃小鳳位於屏東縣里港鄉○○村○○00 ○0號租屋處內，販賣1,000元海洛因與黃小鳳乙事。此外， 觀諸卷附之證人黃小鳳持用之0000000000號行動電話與潘飛 岳所有之門號0000000000號行動電話於99年10月6日下午3時 23分許之通訊監察譯文所載，證人黃小鳳於電話中提及「我 要問你，有軟的沒有，你就沒應」、「要問你有沒有，要叫 你送1 張」、「我已經叫人送了。我就想說你那邊的比較好
」、「問題我已叫1張了」等語（見警15卷第100頁），核與 證人黃小鳳上開警詢之證述及被告潘飛岳之供述亦無相違， 是依現有卷證尚難認定被告潘飛岳就上開所為，確係意圖營 利販賣第一級毒品海洛因與證人黃小鳳。
(四)綜上所述，被告潘飛岳販賣第二級毒品甲基安非他命與證人 鄭敏傑3次、轉讓第一級毒品海洛因與證人黃小鳳1次之犯行 ，事證明確，均堪認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得持有、轉讓；甲基安非他命則為同條例第2 條 第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣 。核被告蔡嘉發就事實欄一所為，係犯刑法第30條第1 項、 毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助犯施用第二級毒品罪 。核被告潘飛岳就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三所為，係犯毒 品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告蔡嘉 發、潘飛岳持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別 為幫助施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告潘 飛岳持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行 為所吸收，亦不另論罪。再公訴意旨就被告蔡嘉發所犯如事 實欄一所示行為，認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，及被告潘飛岳所犯如事實 欄三所示行為，認係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品海洛因罪嫌，惟查無被告蔡嘉發販賣甲基安非他 命與莊志億，及被告潘飛岳販賣海洛因與黃小鳳而牟利之積 極證據，業據前述，則公訴意旨所認事實及所引用之法條， 尚有未洽，然上開公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同 ，且均經本院告知變更後之法條（見本院卷二第115 頁反面 ），爰均由本院依法變更起訴法條。又被告蔡嘉發以一合資 購買取得第二級毒品甲基安非他命之行為，同時幫助莊志億 、李憲明施用第二級毒品甲基安非他命，侵害法益不同，顯 係以1行為同時觸犯幫助施用第二級毒品2罪名，自應依刑法 第55條之規定，從一重幫助施用第二級毒品罪處斷；公訴意 旨雖漏未記載被告蔡嘉發幫助施用第二級毒品之對象尚有李 憲明，惟此部分與被告蔡嘉發幫助莊志億施用第二級毒品部 分，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自應併予審究，附此陳明。至被告潘飛岳所犯販賣第二級毒 品3罪與轉讓第一級毒品1罪間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
(二)刑之加重、減輕事由
1.被告蔡嘉發就事實欄一所示部分，係基於幫助莊志億、李憲 明施用第二級毒品之犯意，而為犯罪構成要件以外之行為， 為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之 。
2.被告潘飛岳前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷一第122至148 頁），被告潘飛岳於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，均應分別依刑法第 47條第1 項之規定各加重其刑（販賣第二級毒品罪之無期徒 刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）。 又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而 言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用 。而關於被告犯罪之起訴，原不必以被告自白為必要，檢察 官審酌相關證人之證詞及其它證據，倘認犯罪事證已明，固 非不得逕向法院提起公訴。然於司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊之情形，被告縱有意就該等犯罪於警詢 或偵查中自白，亦無機會，則無異於剝奪被告適用上開毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之寬典。從而，於此情 形，被告於審判中既有自白，應仍有上揭減刑寬典之適用， 俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度臺上字第 709 號判決意旨參照）。查被告潘飛岳就事實欄二所示之販 賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，前已敘及，此部分自均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑。至被告潘飛岳如事實欄三所 示轉讓第一級毒品犯行，因承辦員警於警詢時僅詢問被告潘 飛岳關於其與證人黃小鳳在99年10月6 日譯文內容之含意， 惟因被告潘飛岳誤認該譯文係販賣第二級毒品甲基安非他命 與黃小鳳之譯文，故僅回答販賣第二級毒品部分，而未及就 轉讓第一級毒品部分回答，又檢察官於偵訊中亦僅訊問被告 潘飛岳有無賣甲基安非他命給鄭敏傑、黃小鳳，而未問及轉 讓第一級毒品部分，致被告潘飛岳僅就其被訴之販賣第二級 毒品犯行自白，而無就轉讓第一級毒品部分同為自白之機會 ，有被告潘飛岳之詢問筆錄與訊問筆錄各1 份存卷可憑（見 警15卷第5至6頁；偵5卷第102至103 頁），然被告潘飛岳既 於本院準備程序、審理時就此部分轉讓第一級毒品之犯罪事 實已全部自白，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。綜上，被告潘飛岳就事實欄 二、三所示犯行，均同時有上開1種加重事由與1種減輕事由
，均應依法先加後減之（除法定刑為無期徒刑部分不得加重 外）。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一， 其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明 文；行政院據該規定於93年1月7日發布，並於98年11月20日 更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，應加 重其刑至二分之一，然因被告潘飛岳轉讓之第一級毒品並未 扣案，無法測得實際重量，且依證人黃小鳳於警詢時證述： 係1支捲有海洛因的香菸，1 張指1,000元語（見警15號卷第 92頁），衡情1,000 元之海洛因數量甚微，依「罪證有疑， 利歸被告」之原則，應認被告潘飛岳轉讓第一級毒品之數量 未逾淨重5公克以上之標準，並無毒品危害防制條例第8條第 6 項加重其刑之適用，併此敘明。再者，被告潘飛岳前於偵 查中曾表示其有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用 乙節（見偵5卷第103頁），經本院向高雄市政府警察局三民 第二分局函詢有無因被告潘飛岳之供述而查獲上手乙情，據 該局函覆略為：被告潘飛岳於警詢筆錄中所提供毒品上手吳 柏翰均係警方查緝對象並已共同查獲，並非潘嫌供述而查獲 ，有高雄市政府警察局三民第二分局103年4月25日高市警三 二分偵字第00000000000 號函在卷可參（見本院卷二第54頁 ），且經本院函詢臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，亦為相 同之表示，有臺灣高雄地方法院檢察署103年5月8 日雄檢瑞 冬100偵5992字第51541號函存卷足憑（見本院卷二第81頁） ，故被告潘飛岳並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑事 由之適用，附此敘明。
(三)爰審酌被告蔡嘉發明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且為政 府明令禁止之行為，竟無視毒品對於人之身心健康之危害性 ，並漠視法規禁令，以前述方式幫助莊志億、李憲明施用第 二級毒品，實有不該；又被告潘飛岳明知毒品有成癮性、濫 用性及對社會危害性，販賣、轉讓毒品之行為，不僅戕害他 人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩序之潛在 危險性，危害社會治安，僅圖一己私人經濟利益販賣第二級 毒品3次，復轉讓第一級毒品1次，犯罪所生之危害非輕，惟 念被告蔡嘉發、潘飛岳2 人犯後坦承犯行，並各衡其幫助施 用、販賣及轉讓毒品種類、對象人數、次數、毒品數量等情 節，暨衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文與附表一各編號所示之宣告刑 ，並就被告蔡嘉發部分諭知易科罰金之折算標準，再就被告 潘飛岳部分定其應執行之刑如主文所示。又被告潘飛岳行為 後，刑法第50條之規定，固於102年1月25日修正施行，然其
所受之宣告刑，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第 1 項之規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，則本院 為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參照），一併敘明。
(四)沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文；又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵 其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如 所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額之問題。「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟 不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不 確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院92年度臺上字第 1288號、98年度臺上字第5542號判決意旨參照）。 2.就附表二編號10所示之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM卡1枚），係被告蔡嘉發所有，業據被告蔡嘉發於本院審 理時陳明在卷（見本院卷二第138 頁反面），且為供被告蔡 嘉發犯如事實欄一所示幫助施用第二級毒品罪所用之物，有 通訊監察譯文在卷可佐（見警14卷第86至88頁），爰依刑法 第38條第1項第2款規定宣告沒收。又附表二編號4 所示之行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），則係被告潘 飛岳所有，亦據被告潘飛岳於本院審理時陳明在卷（見本院 卷二第138 頁反面），且為供被告潘飛岳犯如事實欄二所示 販賣第二級毒品罪與事實欄三所示轉讓第一級毒品罪所用之 物，有通訊監察譯文在卷可佐（見警15卷第73至75頁、第10 0至101頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定 ，各於被告潘飛岳所為如事實欄二所示販賣第二級毒品罪與 如事實欄三所示轉讓第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。 3.被告潘飛岳就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品所得合計 7,000 元，雖均未經扣案，然該等對價為被告潘飛岳分別犯 毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定於各次販賣第二級毒品罪 刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵 償之。
4.另扣案如附表二編號1至3、5至9、11所示之物品，與本案之 關聯性，及應否沒收之理由及依據為何，各詳如附表二編號 1至3、5至9、11所示「沒收與否之理由與依據」欄所載。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第2 款、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第30條、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 黃姿育
法 官 鍾佩真
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬────────────┬─────────┬────┐
│編號│購毒者│交易時間│交易地點│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │ 備註 │
├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────────┼────┤
│ 1 │鄭敏傑│99年11月│屏東縣高│由鄭敏傑持門號0000000000│潘飛岳販賣第二級毒│譯文見警│
│ │ │14日下午│樹鄉高樹│號行動電話撥打潘飛岳所有│品，累犯，處有期徒│15卷第73│
│ │ │9 時55分│路旁產業│之門號0000000000號行動電│刑參年拾月。扣案之│頁 │
│ │ │許後之某│道路 │話，嗣由潘飛岳以上開0981│行動電話壹支（含門│ │
│ │ │時（起訴│ │124159號行動電話撥打鄭敏│號SIM 卡壹枚，門號│ │
│ │ │書記載為│ │傑之上開0000000000號行動│為：○九八一一二四│ │
│ │ │22時許）│ │電話聯繫購買甲基安非他命│一五九號）沒收；未│ │
│ │ │ │ │事宜後，潘飛岳在左列時間│扣案之販賣第二級毒│ │
│ │ │ │ │、地點交付重量不詳之甲基│品所得新臺幣壹仟元│ │
│ │ │ │ │安非他命1 包與鄭敏傑，並│沒收，如全部或一部│ │
│ │ │ │ │當場收受1,000 元價金完成│不能沒收時，以其財│ │
│ │ │ │ │交易。 │產抵償之。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────────┼────┤
│ 2 │鄭敏傑│99年11月│屏東縣高│由鄭敏傑持門號0000000000│潘飛岳販賣第二級毒│譯文見警│
│ │ │17日下午│樹鄉大關│號行動電話撥打潘飛岳所有│品，累犯，處有期徒│15卷第74│
│ │ │4時4分許│路旁鳳梨│之門號0000000000號行動電│刑肆年。扣案之行動│頁 │
│ │ │後之某時│園（起訴│話聯繫購買甲基安非他命事│電話壹支（含門號SI│ │
│ │ │（起訴書│書記載為│宜後，潘飛岳在左列時間、│M 卡壹枚，門號為：│ │
│ │ │記載為16│屏東縣高│地點交付重量不詳之甲基安│○九八一一二四一五│ │
│ │ │時許） │樹鄉大關│非他命1 包與鄭敏傑，並當│九號）沒收；未扣案│ │
│ │ │ │路） │場收受4,000 元價金完成交│之販賣第二級毒品所│ │
│ │ │ │ │易。 │得新臺幣肆仟元沒收│ │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│ │
│ │ │ │ │ │償之。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────────┼────┤
│ 3 │鄭敏傑│99年11月│屏東縣高│由鄭敏傑持門號0000000000│潘飛岳販賣第二級毒│譯文見警│
│ │ │20日下午│樹鄉大關│號行動電話撥打潘飛岳所有│品，累犯，處有期徒│15卷第75│
│ │ │6 時27分│路旁鳳梨│之門號0000000000號行動電│刑參年拾壹月。扣案│頁 │
│ │ │許後之某│園 │話聯繫購買甲基安非他命事│之行動電話壹支（含│ │
│ │ │時（起訴│ │宜後，潘飛岳在左列時間、│門號SIM 卡壹枚，門│ │
│ │ │書記載為│ │地點交付重量不詳之甲基安│號為：○九八一一二│ │
│ │ │18至19時│ │非他命1 包與鄭敏傑，並當│四一五九號）沒收；│ │
│ │ │許） │ │場收受2,000 元價金完成交│未扣案之販賣第二級│ │
│ │ │ │ │易。 │毒品所得新臺幣貳仟│ │
│ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│ │
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│ │
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │ │
└──┴───┴────┴────┴────────────┴─────────┴────┘
附表二：
┌──┬───┬───────┬────────────┬─────────────┐
│編號│所有人│扣押物品名稱及│檢驗結果（證據出處） │沒收與否之理由與依據 │
│ │ │數量 │ │ │