臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1166號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 歐玉琪
被 告 黃文宏
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第6672、6878號），本院於準備程序進行中，因被告就被訴事實
為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見
後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決
如下：
主 文
歐玉琪共同公務員假借職務上之權力、機會，故意犯意圖他人受刑事處分，而使用偽造之證據罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同公務員假借職務上之權力、機會，故意犯意圖他人受刑事處分，而使用偽造之證據罪，處有期徒刑壹年陸月，另案扣案注射針筒壹支沒收之。應執行有期徒刑貳年拾月，另案扣案注射針筒壹支沒收之。
黃文宏共同犯行使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月；又共同犯意圖他人受刑事處分，而使用偽造之證據罪，累犯，處有期徒刑捌月，另案扣案注射針筒壹支沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月，另案扣案注射針筒壹支沒收之。 事 實
一、歐玉琪自民國102年3月1日至同年4月4 日擔任屏東縣政府警 察局枋寮分局枋山分駐所（下稱枋山分駐所）警員，為依據 法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有協助偵查犯罪、 執行搜索、扣押等法定職務權限之公務員；黃文宏則係歐玉 琪偵辦刑事案件所吸收之線民。詎歐玉琪為爭取102年第2次 「全國大掃蕩－打擊黑幫行動」專案（102年 3月27日0時起 ，至同年月28日24時止，為期2 日）績效（績效核算方式， 詳如卷附「各直轄市、縣（市）政府警察局檢肅黑道幫派工 作檢肅積分給扣分基準」），不思循正途，竟假借職務上具 有製作筆錄、聲請法院核發搜索票及執行搜索之權力、機會 ，與黃文宏共同基於意圖使余和明受刑事處分而使用偽造之 證據及行使公務員登載不實之公文書之犯意聯絡，分別為下 列行為：
（一）歐玉琪明知黃文宏未曾於102年3月22日11時許，親見余和 明在屏東縣枋山鄉○○村里○路00號住處內施用第一級毒 品海洛因，竟仍與黃文宏於同年月26日10時30分至11時許 ，在屏東縣警察局枋寮分局枋山分駐所內，共同虛構黃文 宏曾於上開時、地目擊余和明以針筒注射方式施用第一級 毒品海洛因之事實，並由歐玉琪將前揭不實事項登載於職
務上有權製作、質屬公文書之調查筆錄（含黃文宏簽名捺 印之「代號與真實姓名對照表」），而以此方式偽造余和 明施用毒品案件之刑事證據，足以生損害於余和明及偵查 文書之真實性；歐玉琪再於同（26）日15時許，持前開不 實調查筆錄報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官許可後， 向本院聲請核發搜索票而行使之。
（二）待本院於102年3月26日確定核發搜索票後，歐玉琪為期能 查獲余和明持有違禁物併以隨案移送方式獲取較高之勤務 核分，乃於同年月27日8 時55分許，要求黃文宏將沾附有 海洛因之注射針筒預先置於余和明屏東縣○○村○○00號 住處，惟黃文宏應允後尋無針筒條件相符，遂改置清潔、 未經使用之針筒於余和明上開住處2 樓陽台，而以此方式 偽造余和明施用毒品案件之刑事證據；黃文宏於同年月28 日午前放妥前開針筒後，歐玉琪旋經通知於同（28）日10 時許，持前開搜索票與不知情之枋山分駐所巡官兼所長林 木煌、警員王水源，共同前往余和明上開住處執行搜索， 並於2 樓陽台另案扣得該注射針筒1 支，同時以此方式使 用所偽造之刑事證據。嗣經余和明於警詢時表示所查扣之 注射針筒，非其供以施用海洛因所用，始循線查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局及法務部廉政署移送臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告歐玉琪、黃文宏所犯為均死刑、無期徒刑或最輕本 刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之 案件，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受 命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本 院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定由受命 法官獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查， 依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第 161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規 定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
上開事實欄一（一）、（二）所載之犯罪事實，分別經被告 歐玉琪、黃文宏於廉政官前、偵查中、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（被告歐玉琪部分：臺灣屏東地方法院檢察署 102年度偵字第6672號偵查卷宗（一），下稱偵一卷第144至 147頁、第153至 154頁；本院卷第32頁反面、第60頁及其反 面、第63頁反面；被告黃文宏部分：偵一卷第95至115 頁、 第118至122頁、第149至150頁，本院卷第32頁及其反面、第 60頁、第63頁反面），核與證人余和明、蕭楊惠娟、林木煌
各於廉政官前、偵查中之證述（證人余和明部分：偵一卷第 219至220頁，臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6672 號偵查卷宗（二），下稱偵二卷第57至73頁；證人蕭楊惠娟 部分：偵二卷第74至81頁；證人林木煌部分：偵二卷第82至 101 頁）均大抵相符，並有歐玉琪偵辦余和明違反毒品危害 防制條例案全卷（含警聲搜卷、搜索扣押筆錄、警詢筆錄、 注射針筒初步毒品查驗報告、尿液檢驗報告、派出所陳報單 ）、歐玉琪於102年3月8 日執行搜索蒐證及詢問余和明錄影 勘驗紀錄、屏東縣政府警察局執行「全國大掃蕩－打擊黑幫 行動」專案勤務相關通報及該局專案績效成果統計資料、本 院102 年聲監續字第000135號通訊監察書、歐玉琪與黃文宏 門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、 屏東縣政府警察局 103年5月14日屏警刑二字第00000000000 號函暨所附人事資料列印報表及「各直轄市、縣（市）政府 警察局檢肅黑道幫派工作檢肅積分給扣分基準」各1 份在卷 可稽（偵二卷第132至154頁、第155至156 頁、第166 至169 頁，臺灣屏東地方法院檢察署102年度警聲搜字第573號偵查 卷宗第5頁及其反面、第6至10頁反面，本院卷第42至45頁反 面），足認被告歐玉琪、黃文宏之任意性自白確與事實相符 ，並有上開證據資為補強，堪信為真實。從而，本件事證明 確，被告歐玉琪、黃文宏上揭犯行，洵認定。
三、論罪科刑之法律適用
（一）論罪部分
1、按警察人員製作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內 容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢人之供述內容與真正 之事實不符，仍有按其供述予以記錄之義務，因所記載者 為受詢人之供述，不生登載不實問題，自不能令負公務員 登載不實罪，固不待言；然苟製作筆錄之員警與受詢人， 就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於製作筆錄 時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上 已足以生損害於公眾或他人之虞者，自非不可論以公務員 登載不實罪（最高法院99年度台上字第4910號裁判要旨參 照）。次按刑法第134 條前段規定，屬刑法分則之加重， 係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成 立另一獨立之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定 法定本刑加重二分之一之結果計之（最高法院57年度台上 字第3414號判例、94年度台上第4721號裁判要旨參照）； 至刑法第213條之罪，係因身分而成立，與同法第134條但 書所謂因公務有關之身分已特別規定其刑之情形相當，故 犯公務員登載不實之罪時，因有上開但書規定，不得再依
同條前段加重其刑（最高法院52年度台上第2437號判例要 旨參照）。末按刑法第31條第1 項，限於因身分或其他特 定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯別無處罰法 條時，始有其適用，如刑事法規中，就其行為另有處罰之 明文，即應依同條第2 項適用通常之刑（最高法院31年上 字第827 號判例要旨參照）。
2、核被告歐玉琪、黃文宏事實欄一（一）所為，均係犯刑法 第169 條第2 項後段之意圖他人受刑事處分而使用偽造之 證據罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實 文書罪；事實欄一（二）所為，均係犯刑法第169條第2項 後段之意圖他人受刑事處分而使用偽造之證據罪；又被告 歐玉琪上開所犯刑法第169 條第2 項後段之意圖他人受刑 事處分而使用偽造之證據罪，均分別係假借其公務員職務 上具有製作筆錄、聲請法院核發搜索票及執行搜索之權力 、機會而故意犯之，俱應以刑法第134 條前段之規定，加 重其刑。至公訴意旨雖認被告歐玉琪、黃文宏事實欄一（ 二）所為，係犯刑法第169 條第2 項前段之意圖他人受刑 事處分而偽造證據罪，惟被告歐玉琪既已取得本院所核發 之搜索票，待被告黃文宏置妥注射針筒後，即得執行搜索 ，並依期帶同余和明回所偵詢，是於被告歐玉琪執行搜索 時，業使所偽造之證據即注射針筒處於隨時可得發生功能 之狀況，應認已達於使用之程度，公訴意旨前揭所指容有 未洽，然上開基本社會事實同一，且所犯法條條項亦均相 同，僅行為階段有所差異，本院應適用之法律條項款並無 變更，自無庸依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，附此 敘明。被告歐玉琪、黃文宏偽造證據、登載不實事項之低 度行為，俱為渠等使用偽造之證據、行使登載不實公文書 之高度行為所吸收，均不另論罪。刑法第216條、第213條 之行使公務員登載不實文書罪，係因身分成立之罪，被告 黃文宏與被告歐玉琪共同實行而犯該罪，雖無特定關係， 依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論；且被告歐玉琪、 黃文宏彼此間就事實欄一（一）、（二）所為犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告歐玉琪、 黃文宏事實欄一（一）所為，均係出於單一行為決意，以 一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，被告歐玉琪部分從較重之刑法第134 條前段、第 169 條第2 項後段之公務員假借職務上之權力、機會，故 意犯意圖他人受刑事處分，而使用偽造之證據罪處斷，被 告黃文宏部分則從較重之刑法第216 條、第213 條行使公 務員登載不實文書罪處斷。又被告歐玉琪、黃文宏事實欄
一（一）、（二）所為，均犯意各別、行為互殊，俱應予 分論併罰。
（二）刑之加重、減輕部分
1、查被告黃文宏前於98年間，因施用毒品、恐嚇取財案件， 分別經本院以99年度訴字第455號判決處有期徒刑7月，並 經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1686號判決上 訴駁回而確定、99年度簡字第2663號判決處有期徒刑5 月 確定，前開2案復經本院以100年度聲字第514 號裁定定應 執行刑為有期徒刑11月確定，於101年1月26日縮刑期滿執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第 12至20頁）在卷可考，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重 其刑。
2、按犯刑法第168 條至第171 條之罪，於所虛偽陳述或所誣 告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其 刑，刑法第172 條定有明文；且該規定並不專在獎勵犯罪 人之悛悔，而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實， 以免被誣告人終於受誣，故不論該被告之自白在審判前或 審判中，自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並 其自白後有無翻異，苟其自白在所誣告之案件裁判確定以 前，即應依該條減免其刑（最高法院31年上第345 號判例 意旨參照）。查被告歐玉琪、黃文宏誣告證人余和明施用 毒品之案件，係於103 年1 月27日經本院以102 年度訴字 第1165號判決處刑，並於同年3 月11日確定在案（惟係因 證人余和明恰於103 年3 月26日有施用第一級毒品海洛因 情事，與被告等所偽造證據無關，附此敘明），有前開判 決書、臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各 1 份（本院卷第52至53頁反面、第57頁）在卷可佐，而被 告歐玉琪、黃文宏業於偵查中及本院準備程序（即至遲於 本院103年1月28日準備程序）時自白本件犯行，亦有其等 本件相關筆錄存卷可考（被告歐玉琪部分：偵一卷第 144 至147 頁、第153 至154 頁，本院卷第32頁反面；被告黃 文宏部分：偵一卷第95至115頁、第118 至122 頁、第149 至150 頁，本院卷第32頁及其反面），核與刑法第172 條 之規定相符，均應依法就渠等所犯刑法第169 條第2 項後 段之意圖他人受刑事處分而使用偽造之證據罪部分，減輕 其刑；又刑法第172 條規定雖列於刑法分則編，且係就個 別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同， 係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實， 節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，
既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規 定，其原有法定刑並不因此而受影響（最高法院95年度台 上字第4927號裁判要旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法 律座談會刑事類提案第10號法律問題研討結果參照），以 上補充說明之。
3、被告黃文宏事實欄一（二）所犯，同時有刑之加重（累犯 ）、減輕（所誣告案件裁判確定前自白）事由，依刑法第 第71條第1 項規定，先加重後減輕之 。
（三）量刑部分
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告歐玉琪身為警員，司 職協助偵查犯罪之職務，理應秉公執法，竟僅因圖查緝績 效，即假借職務上之權力、機會，指揮被告黃文宏虛捏刑 事證據，並濫權行使之，不單使證人余和明面臨刑事處罰 之風險，亦嚴重影響警察之公正形象與人民之期待，更無 端浪費司法資源甚鉅，犯罪情節難謂輕微，所為確有不該 ，另念被告歐玉琪本件犯行前未有何犯罪科刑執行完畢之 情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本 院卷第10至11頁），素行堪可，且所犯緣由係為圖職務上 績效，雖急功近利，手段可訾，惟仍非專以加害他人為目 的，動機尚非惡劣難赦，復於偵、審中坦承犯行，犯罪後 態度非差，兼衡被告歐玉琪案發時為員警、月薪資非差、 教育程度警察專科學校畢業、家庭狀況尚非健全，及於本 院審理時自陳：為承擔錯誤，已自動請辭，並於103年5月 26日生效等語（本院卷第65頁反面至66頁）等一切情狀， 就所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並參酌被告歐玉琪 本件犯行之手段、侵害法益、犯罪時間均屬相近，足認其 所犯數罪對法益侵害之加重效應應屬輕微，爰定被告歐玉 琪前開罪刑之應執行刑為如主文所示之刑，以資懲儆。 2、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃文宏僅因身為被告 歐玉琪線民，即因被告歐玉琪要求而忘卻法治，率爾協助 以虛捏、行使刑事證據之方式獲取專案績效，不單使證人 余和明面臨刑事處罰之風險，亦易滋生執法者放棄積極查 證之秉公守法心態，更係間接影響人民對於司法訴追之公 正形象，所為誠有可議，另念被告黃文宏於本件犯行中相 較被告歐玉琪係處於從屬之地位，難認具有主導性，且於 偵、審中坦承犯行，犯罪後態度尚可，兼衡被告黃文宏案 發時以照料果園為業、平均月收入不定、教育程度國中畢 業、家庭狀況尚非無瑕疵（本院卷第65頁反面）等一切情 狀，就所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並參酌被告黃 文宏本件犯行手段方式、侵害法益、犯罪時間均屬相近，
足認其所犯數罪對法益侵害之加重效應應屬輕微，爰定被 告黃文宏前開罪刑之應執行刑為如主文所示之刑，以資懲 儆。
（四）沒收部分
另案扣案注射針筒1 支為被告歐玉琪、黃文宏事實欄一（ 二）所偽造（並使用）關於證人余和明施用毒品案件之刑 事證據，屬因犯罪所生及供犯罪所用之物，且既為被告黃 文宏所攜持置放，亦足認為其所有之物，自應依刑法第38 條第1 項第2 款、第3 款之規定，暨共同正犯責任共同之 原則，於被告歐玉琪、黃文宏事實欄一（二）所犯各罪之 判決主文項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項、第134 條前段、第169 條第2 項、第172 條、第213 條、第216 條、第47條第1 項、第55條、刑法第50條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
刑事第二庭 法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 張孝妃
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第169條
（誣告罪）
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
中華民國刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載
不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。