臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度原簡上字第6號
上 訴 人
即 被 告 卜云淇
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國102 年6 月28
日102 年度原簡字第47號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方
法院檢察署102 年度偵字第519 號、第606 號、第921 號、第10
38號；原審原受理案號：102 年度原易字第8 號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
卜云淇共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附件第一審判決書附表所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財未遂罪，共伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附件第一審判決書附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附件第一審判決書附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決除就同案被告樊宇 隆累犯之認定及刑法第50條修正前後之適用有誤外，其餘認 事用法並無不當，爰均引用如附件第一審判決書所記載之事 實、證據及理由。惟就犯罪事實及論罪科刑部分修正、更正 及補充如下：
㈠犯罪事實部分：
⒈樊宇隆前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以95年度重訴字 第82號判刑，再經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第 1378號撤銷原判決，改判有期徒刑8 月，減刑為有期徒刑4 月確定，嗣於民國97年1 月4 日繳納易科罰金而執行完畢。 ⒉黃敏輝之累犯執行完畢日應更正為98年6 月10日（98年6 月 11日至98年7月20日為執行另案所處拘役期間）。 ㈡論罪科刑部分：
⒈被告樊宇隆前有如前揭所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期 徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒 刑之6 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。被告樊宇隆所犯上開5 個詐欺取財未遂罪同時有刑之
加重及減輕事由，爰均依法先加後減之。
⒉另行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告等人行為後，刑法第50條已於10 2 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而 修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」，嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之。」，是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易 科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留 受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應 執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而 修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所 犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官 向法院聲請定應執行刑，並單獨比較新舊法之規定，適用較 有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年 度第1 次刑事庭庭長、法官會議臨時提案法律問題結論參照 ）。是被告等人所犯各次詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪，均 經本院量處得易科罰金之刑，故不論依修正前之刑法第50條 ，或修正後之刑法第50條第1 項前段之規定，法院均應於判 決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明 ，自無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則 ，適用現行、有效之裁判時法論處，併予敘明。 ⒊論罪科刑㈦未段「分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易 科罰金之折算標準」後，應補充：「以及分別定其應執行之 刑，復各諭知易科罰金之折算標準如主文所示」。 ⒋附表編號3 物品名稱「路由器」之數量應更正為「5 台」； 附表編號5物品名稱「錄音筆」之數量應更正為「5台」。二、被告卜云淇上訴意旨略以：原審判太重，請求並從輕量云云 。經查：按量刑輕重，屬於事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏 執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得指為不當或違法 。本件原審審酌被告為四肢健全，並具正常工作謀生能力， 卻不思以正當途徑取得財物，共同組成詐欺集團詐取金錢， 並串連本國、大陸、斯里蘭卡以跨國性之方式為之，人數及
規模均龐大，又被告卜云淇並無前科，有其前案紀錄表在卷 可憑，且審酌被告卜云淇於本院審理時坦認犯行，犯後態度 良好，及所詐欺取財罪之被害人楊莉所受損失為人民幣3,60 0 元，損害非鉅，併考量其之智識程度、生活狀況等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。 經核原審業已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，而在被 告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法並無不合，量刑亦 難遽認失入，是以被告上訴意旨請求應予從輕量刑云云，尚 無足取。
三、撤銷原審判決之理由：
原審認本件被告所涉事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查，同案被告樊宇隆於本件所為應成立累犯，以及本件不 應適用修正前刑法第50條之規定，均業如前述，原審疏未審 酌，自有未洽。是以被告上訴意旨，雖無理由，但原審判決 既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 鍾佩真
法 官 薛侑倫
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 溫訓暖