臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第56號
原 告 張正川
訴訟代理人 屠啟文律師
被 告 張錦忠（即張阿榮之繼承人）
張錦乾（即張阿榮之繼承人）
共 同
訴訟代理人 黃憲男律師
被 告 張春杰（即張茂松之繼承人）
廖淑慧（即張茂松之繼承人）
廖淑玲（即張茂松之繼承人）
廖婉妤（即張茂松之繼承人）
廖予湘（即張茂松之繼承人）
廖淑真（即張茂松之繼承人）
王張美女（即張茂松之繼承人）
張寳蓮（即張茂松之繼承人）
李依霖（即張茂松之繼承人）
張寶鳳（即張茂松之繼承人）
張寶霞（即張茂松之繼承人）
共 同
訴訟代理人 林世超律師
複代理人 王友正律師
被 告 張維志（即張柏儀之繼承人）
張維廷（即張柏儀之繼承人）
張鈴翌（即張柏儀之繼承人）
張游純美（即張柏儀之繼承人）
張柏達
共 同
訴訟代理人 黃憲男律師
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國103年6月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應就如附表編號三所示之地上權辦理繼承登記。
如附表編號三所示之地上權准予終止。
被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應將如附表編號三所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段000地號土地上，如附圖一編號B1 所示之房屋拆除後之磚牆(面積一.八四平方公尺)、編號B2 所示之房屋
拆除後之磚牆(面積０.八八平方公尺) 全部拆除，並將土地返還予原告。
被告張柏達、張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段000地號土地上，如附圖二編號A1 所示之磚造平房石瓦頂(面積一四.八五平方公尺)、編號A1-2 所示之磚造平房石瓦頂(面積二八.四七平方公尺)、編號A2 所示之磚造平房羊毛氈頂(面積二三.八三平方公尺)、編號A3 所示之雨遮木造羊毛氈頂(面積三九.九三平方公尺)、編號A4 所示之鐵皮雨遮（面積九.九八平方公尺）全部拆除，並將土地返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞連帶負擔百分之二十三，由被告張柏達負擔百分之十三，由被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告張陳阿好（即張茂松之繼承人），於訴訟程序進行 中死亡，其繼承人即被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤 、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、 張寶霞等人已具狀聲明承受訴訟，此有被告於民國(下同)10 2年8月12日、102年10月9日提出之民事聲明承受訴訟狀暨委 任書狀在卷可按（見本院卷㈡第27、28頁及第115至117頁） ，則上揭被告依法聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。 查本件原告原起訴主張原告所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○○段 000 地號土地（下稱系爭土地）存有張阿榮、張茂松、張柏 達及張柏儀等人於38年間至羅東地政事務所辦理之地上權設 定登記，迄今仍設定有如附表編號一至五所示之地上權登記 ，因系爭地上權成立之目的已不存在，為此依民法第833 條 之1 、第767條、第759條規定，聲明請求法院判決命張茂松 、張柏儀之繼承人即被告張春杰等人辦理繼承登記暨准予終 止系爭地上權，並於該地上權之法律關係終止後，請求被告 等人應塗銷該地上權登記等語。嗣於102年3月12日及102年8 月30日具狀追加請求被告等人應將系爭土地上無權占有使用 之地上物拆除，並將土地返還原告，而變更其聲明略為：「 ㈠如附表編號一所示之地上權准予終止；㈡如附表編號二所 示之地上權准予終止；㈢被告張錦忠、張錦乾應將如附表編
號一、二所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權 登記後，共同將坐落系爭土地上之門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○ ○路0段000巷0號建物如複丈日期102年6 月21日宜蘭縣羅東 地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖一）編號C1、C2、C3 、C4、C5所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告；㈣被 告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王 張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應共同就如附表 編號三所示之地上權辦理繼承登記；㈤如附表編號三所示之 地上權准予終止；㈥被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤 、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、 張寶霞應共同將如附表編號三所示之地上權登記予以塗銷， 並於完成塗銷地上權登記後，應共同將坐落系爭土地上如附 圖一編號B1、B2所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告 ；㈦如附表編號四所示之地上權准予終止；㈧被告張柏達應 將如附表編號四所示之地上權登記予以塗銷；㈨被告張游純 美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同就如附表編號五所示之 地上權辦理繼承登記；㈩如附表編號五所示之地上權准予終 止；被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將如 附表編號五所示之地上權登記予以塗銷；於完成上開聲明 第8 項、第11項塗銷地上權登記後，被告張柏達、張游純美 、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將坐落系爭土地上之門牌 號碼宜蘭縣羅東鎮○○路0段000巷00弄0 號建物如附圖一編 號A1、A2、A3、A4所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原 告。」等語。核其所為訴之追加，其請求之基礎事實尚屬同 一，且不甚礙被告之防禦，於法尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上原存有張阿榮、 張茂松、張柏達及張柏儀等人前於38年間至羅東地政事務所 辦理之地上權設定登記，其中張阿榮之地上權登記，已於訴 訟中為其繼承人即被告張錦忠、張錦乾辦妥分割繼承登記， 是迄今系爭土地上仍設定有如附表編號一至五所示之地上權 登記。惟因系爭地上權存續期間均為「不定期限」，其存續 期間自申請登記時起算已逾60年以上，目前系爭土地上存有 之老舊房屋，或已傾圮荒廢，或遭擅自擴建占用，應認上開 地上權成立之目的已不存在，原告謹請求法院判決終止前開 地上權，並於該地上權之法律關係終止後，請求被告等塗銷 該地上權登記。又因上開登記之地上權人張茂松、張柏儀均 已亡故，被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、 廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人
為張茂松之繼承人，另被告張游純美、張維志、張維廷、張 鈴翌為張柏儀之繼承人，該等地上權於准予終止前尚屬存在 ，並應由渠等分別繼承取得，惟渠等迄今未為系爭地上權之 繼承登記，是本件地上權縱經法院准予終止，然於未辦理繼 承登記並塗銷前仍繼續登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿 之行使，徵諸民法第759條、第767條第1 項中段規定，原告 請求被告張茂松及張柏儀之繼承人先辦理地上權之繼承登記 後，再將系爭地上權登記予以塗銷，實為有據。此外，系爭 地上權經終止後，被告等人已無繼續占有使用系爭土地之權 源，屬無權占有，原告自得本於所有權之權能，請求被告等 人拆除系爭土地上之地上物及返還土地。為此，爰依民法第 833條之1、第767條、第759條之規定提起本訴，並聲明請求 判決：1.如附表編號一所示之地上權准予終止。2.如附表編 號二所示之地上權准予終止。3.被告張錦忠、張錦乾應將如 附表編號一、二所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷 地上權登記後，共同將坐落系爭土地上之門牌號碼宜蘭縣羅 東鎮○○路0段000巷0 號建物如附圖一編號C1、C2、C3、C4 、C5所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告。4.被告張 春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美 女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應共同就如附表編號 三所示之地上權辦理繼承登記。5.如附表編號三所示之地上 權准予終止。6.被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖 予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶 霞應共同將如附表編號三所示之地上權登記予以塗銷，並於 完成塗銷地上權登記後，應共同將坐落系爭土地上如附圖一 編號B1、B2所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告。7. 如附表編號四所示之地上權准予終止。8.被告張柏達應將如 附表編號四所示之地上權登記予以塗銷。9.被告張游純美、 張維志、張維廷、張鈴翌應共同就如附表編號五所示之地上 權辦理繼承登記。10. 如附表編號五所示之地上權准予終止 。11. 被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將如 附表編號五所示之地上權登記予以塗銷。12. 於完成上開聲 明第8 項、第11項塗銷地上權登記後，被告張柏達、張游純 美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將坐落系爭土地上之門 牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路0段000巷00弄0 號建物如附圖一 編號A1、A2、A3、A4所示部分全部拆除，回復原狀後返還予 原告。
㈡對被告答辯所為之陳述：
1.本件系爭「鬮分合約證」係於日治時期之昭和18年3 月10日 （即民國32年3 月10日）所書立，依最高法院及歷來實務見
解，該鬮分合約證之法律性質應解為共有物分割協議之契約 書面。關於被告提出之系爭「鬮分合約證」，原告不爭執其 形式上真正。至於系爭「鬮分合約證」內「建物敷地要作五 大房均分」約定之「建物敷地」，是否即指原告現今名下之 系爭土地？及39年間登記之地上權，是否基於該鬮分合約證 「建物敷地要作五大房均分」約定所致？等事項，均屬有疑 ，蓋：細繹系爭地上權設定登記原件資料及宜蘭縣政府 102 年12月11日函文資料可知，羅東鎮○○○段○○○○段 000 地號土地已於民國5 年併入他地號土地，是本件地上權標的 之木造建物（民國12年建造），當時應係坐落系爭土地重劃 前之羅東鎮歪子歪段頂一結小段125-1 地號上。其次，系爭 125-1 地號土地，係於明治41年（西元1908年；清光緒34年 ）2 月25日登記「張青」為所有權人；嗣應係張茂松之父張 炎坤於民國12年間於該125-1地號土地上分別興建17坪、31. 2坪及21坪三間木造建物。次年（民國13年）4月間，張青將 該125-1 地號土地2分之1賣予原告之父張阿文，嗣張青之子 張阿輝再於昭和14年（民國28年）8月5日繼承取得另2分之1 持分，並於昭和15年2 月26日登記完成。是自民國29年起， 系爭125-1地號土地即由張阿文、張阿輝共有（持分各2分之 1）；惟上開三建物興建完成當時係坐落125-1地號土地之何 位置、嗣後何時滅失，均屬未知。
2.嗣兩造之被繼承人及其他房兄弟間於32年3 月10日書立「鬮 分合約證」，除於第四條約明「家屋分配照現在各人居住份 額各人執掌，家需物件亦已公平配搭清楚」外，另約明「現 在建物敷地要作五大房均分」。迨臺灣光復後，該125-1 地 號土地於35年7月2日登記為張阿文、張阿輝共有。後於38年 11月20日，張茂松將上開17坪木造建物贈與予張萬、另將上 開21坪木造建物贈與予張阿榮後，會同土地所有權人張阿文 、張阿輝辦理地上權登記，張茂松、張阿榮及張萬即登記為 125-1 地號土地之地上權人。其後，於57年10月11日，原告 因張阿文過世而繼承取得125-1地號土地（65年9月14日登記 ），嗣125-1 地號土地於59年間因農地重劃而整編為仁愛段 181地號，於68年3月1日分割成181及181-3 地號二筆土地， 由原告取得181地號土地，張阿輝取得181-3地號土地，被告 等設定之地上權仍轉載於181地號土地上。嗣原告所有之181 地號土地再於68年5 月18日分割增加181-12至181-15地號等 四筆土地，該四筆土地嗣於70年間由原告與建商合建房屋出 售他人，最終181地號土地於101年11月1 日再次整編為○○ ○段000 地號。依上述土地沿革可知，本件地上權標的建物 之興建日期（民國12年）雖在書立鬮分合約證（民國32年）
之前，然並無直接證據證明「鬮分合約證」文末所指之「建 物」即為張茂松所有之該三間建物而非指其他建物。又以兩 造同宗兄弟間於該地區亦有其他不動產，及書立「鬮分合約 證」當時系爭土地已有明確地段號標示（即系爭125-1 地號 ）等事實，「鬮分合約證」中所稱之「建物敷地」何以未書 明土地坐落？是否即指整編前之125-1 地號土地？等情，均 屬有疑，蓋五房張火木之子張旺欉名下之仁愛段184地號（ 重劃前：歪子歪段頂一結小段132-2 地號）土地亦為建地， 且原告記憶中自小即是居住於該184 地號土地上之房屋內， 否認「鬮分合約證」上所載的建物敷地是本件土地，因為「 鬮分合約證」是32年訂立的，系爭地上權登記是在39年設定 的，所以當時房屋是在地上權設定的時候就已經存在，但是 不足以認定在32年書立「鬮分合約證」時土地上就有房屋存 在，所以該「鬮分合約證」上所載是當時就已經存在於土地 上的建物，是否為39年地上權設定時所存在之建物，原告是 否認的，最主要的理由就是「鬮分合約證」是透過法院所書 立的，故沒有理由在35、36年土地總登記時或是39年地上權 設定的時候，相關權利人會不知道去主張所有權，所以針對 被告的答辯，從時間上推論就可以加以否認。如果被告要以 「鬮分合約證」排除土地登記的絕對效力，該部分之舉證應 由被告負擔，所以主張「鬮分合約證」內容與本件土地無關 。
3.退步言，縱認「鬮分合約證」中所稱之「建物敷地」即指整 編前之125-1 地號土地，既然兩造之父執輩間已於32年間簽 立「鬮分合約證」，約明系爭125-1 地號土地應按五大房均 分，何以系爭土地嗣後於35年間仍登記為張阿文、張阿輝二 人共有？張茂松何以將自身所有房屋贈與予張阿榮、張萬等 人，以便伊等成為地上權人？張茂松、張阿榮及張萬等人又 何以甘願只成為地上權人而非土地共有人？又張阿文於57年 過世乃至嗣後原告於65年間辦理繼承，於68年辦理土地分割 及於70年間與建商合建房屋出售等時期，二房張茂松、三房 張焰明、五房張旺欉、六房張柏達、張柏儀等人均在世，伊 等何以未主張土地共有人之權利？是自32年間簽立「鬮分合 約證」後至35年間辦理土地登記、再迄38年間為本件地上權 登記，其間兩造父執輩間是否就房地分配另有協議，亦不無 可能。承上所述，今被告等執該「鬮分合約證」主張伊等非 僅為系爭土地之地上權人，而係共有人云云，尚乏依據，應 無足採。另觀諸被證十一之大正12年「鬮分合約字」內容， 可知張阿雪所生六房男子即大房張有水、二房張炎坤（鬮書 上記載「張焰坤」）、三房張阿火、四房張阿文、五房張火
木（鬮書上記載「張焰木」）、六房張萬（鬮書上記載「張 阿萬」）等人均分得面積廣大之田地，並無獨惠原告之父張 阿文一房之情事。另被告張錦乾等人主張應為六房均分之12 6地號及125-1地號二筆土地，既均早於明治41年（清光緒34 年）2 月25日即登記張阿雪之兄「張青」名下，除證被告張 錦乾等人所稱「125-1地號土地係於大正13年自125地號土地 分割出來」一事並非事實外，另可證上開大正鬮書追加欄二 、所稱之「百貳拾六之厝地」應係僅指張阿雪一家當時居住 房屋所佔之126地號土地之一部，而非指126地號土地之全部 ，遑論上開大正鬮書追加欄二、已明示126 地號厝地應由「 上貳房均分下六房」，即由大房張有水、二房張炎坤均分全 部六房共有，今被告等如何能謂該筆126 地號土地應由四房 張阿文即原告之父均分六房共有？
4.復依羅東地政事務所函覆資料可知，歪子歪段頂一結小段13 2地號土地係張阿雪於大正6年10月19日買受取得所有權，嗣 由五房張火木於大正12年9月4日繼承取得，嗣再由張火木之 子張旺欉於昭和16年（民國30年）9月5日繼承取得，日後另 分割出132-1、132-2地號二筆土地，其中132-2 地號土地為 建地，則該等土地既自大正12年（民國12年）起為五房張火 木所獨有，張火木於其上亦建有房屋，若被告等今執昭和18 年之鬮書主張「建物敷地要作五大房均分」云云，何以五房 張火木名下亦蓋有建物之系爭132 地號土地無須五大房均分 ？此益見被告等之主張互有矛盾，實無足採。另主張本件地 上權的權利範圍，被告張阿榮部分是20坪、張茂松部分是31 .2坪、張萬部分是18坪。又關於張阿榮地上權權利範圍部分 ，他項權利登記聲請書「地積」欄位固記載「一厘六毛七絲 」、「權利範圍」欄位固記載「一部五０坪」；惟該記載另 與建築改良物情形填報表記載之建物面積「二０坪」、保證 書所載「木造十二坪物資八坪」之記載不符，更與相同時期 為地上權登記之張茂松、張萬等人之地上權登記「地積」、 「建積」記載均相同之情形不同。再自地租數額觀察，張茂 松之地上權面積31.2坪，每年地租為15元；張萬之地上權面 積為18坪，地租為每年10元，而張阿榮之地上權每年租金亦 為10元，可證張阿榮之地上權於原始登記當時，其地積應係 與張萬之地上權面積相近之20坪，而非50坪。又此部分爭議 ，經鈞院向羅東地政事務所函調張阿榮地上權登記原件資料 後，確認張阿榮地上權之他項權利登記聲請書上，「地積」 欄原始記載係「0厘七毛0絲」、「權利範圍」欄原始記載係 「一部二０坪」；嗣該等欄位之記載竟均遭人塗改成「一厘 六毛七絲」、「一部五０坪」，且該等塗改處亦未蓋有聲請
人等之印章，該等塗改實屬無效，從而，張阿榮地上權權利 範圍應係20坪，要屬無疑。若被告主張是50坪，應該由被告 負舉證責任。
5.綜上，徵諸現有卷證資料及原告歷次書狀所為陳述，被告等 所辯均非事實。從而，系爭地上權存續期間均為「不定期限 」，其存續期間自申請登記時起算已逾60年以上，目前系爭 土地上存有之老舊房屋，或已傾圮荒廢，或遭擅自擴建占用 ，原告提起本件訴訟請求判決終止前開地上權，並於該地上 權之法律關係終止後，請求被告等塗銷該地上權登記及拆屋 還地，即屬有據。又因上開登記之地上權人張茂松、張柏儀 均已亡故，彼等之地上權應由除被告張錦忠、張錦乾、張柏 達外之其餘被告等人分別共同繼承（繼承關係詳如附表被告 欄所示），該地上權於准予終止前尚屬存在，並應由渠等繼 承取得，惟渠等迄今未為系爭地上權之繼承登記，是本件地 上權縱經法院准予終止，然於未辦理繼承登記並塗銷前仍繼 續登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿之行使，徵諸民法第 759條、第767條第1 項中段規定，原告請求被告張茂松及張 柏儀之繼承人先辦理地上權之繼承登記後，再與被告張錦忠 、張錦乾、張柏達將系爭地上權予以塗銷並拆除地上房屋， 實為有據。另補充就附圖一編號A1-A3 部分所示的建物，關 於建築改良物情形填報表所載，建物的構造是木造，但是就 A1、A2部分是磚造，顯然A1、A2並非地上權設定時的木造建 物。至被告張錦乾等七人主張使用借貸的部分，否認有使用 借貸的情形及被證九之土地使用權同意書之真正，且從該同 意書上張正川及張阿輝名義的簽名筆跡來判斷，應係出於同 一人，且原告是47年次的，16、17歲就去台北了，66年時應 該是19歲，當時人在台北，沒有回來簽立該土地使用權同意 書。退步言之，縱使有使用借貸，也於103 年4月9日當庭為 終止使用借貸之意思表示等語。
二、被告答辯：
㈠被告張錦忠、張錦乾、張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美 、張柏達等人部分：
1.系爭土地依原告不爭執真正之被證二「鬮分合約證」，被告 張錦忠等2人、被告張柏達等5人，依繼承關係亦係共有人之 一。蓋台灣在日據大正12年（民國12年）後，日本民法物權 編，亦有適用。而日本民法關於物權行為採意思主義之立法 例，其第176 條規定，物權之設定及移轉，僅因當事人之意 思表示而發生效力，可知不以登記為生效要件。是以台灣人 民於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人 間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要…，若於
日據時期，繼承人間訂有分產契約（如分鬮書），或共有人 間成立訴訟之和解，協議分割不動產者，亦是於分產契約訂 立或和解成立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部 分之單獨所有權。又「台灣在日據時期，以鬮分方式分析家 產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力，而依當時日本 民法第176 條規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致 時，即生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。故鬮分之 當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成為單獨 所有人」（最高法院98年台上字第2332號、84年台上字第24 52號判決意旨參照）。循此，民國32年3月10日（昭和18年3 月10日）張萬（六房）、張阿文（四房）、張阿火（三房當 時已亡）之配偶、子女併張炎坤（二房）、張火木（五房當 時已亡）之配偶、子女，共五房所立「鬮分合約證」時第四 條既約定「批明家屋分配照現在各人居住份額各人執掌，家 需物件亦已公平配搭清楚，日后各無異言也。」、又於鬮分 書立會人之後又載明「一、現在建物敷地要作五大房均分， 日后要過名登記之事，國民貯金及數獎勵金亦作五大房均分 之事。」。承上之說明，被告等之先人即就分得之建物敷地 部分已取得所有權，而上開所稱建物敷地即系爭土地（詳後 ），故就系爭土地被告等亦非僅係地上權人，而應是系爭土 地所有權人之一（共有）。而因系爭土地是兩造所共有，系 爭土地之地上權共有人與系爭土地之所有權共有人又不相同 ，是亦無地上權、所有權混同消滅之情事。
2.又被證二之「鬮分合約證」書立於昭和18年（民國32年）， 一始所稱「大正拾貳年六月貳拾貳日我等曾有…鬮書。但其 後互相協議不忍分居各愿再為合作經營至今…」。茲上開所 稱「大正拾貳年六月貳拾貳日鬮書」，被告亦已尋獲並提出 ，而：依被證十一之「鬮分合約字」記載，「張青」為張阿 火（被告張錦忠、張錦乾之祖父）等兄弟之伯父。再張阿火 兄弟共六房，又於前揭大正鬮書中首稱「…謹遵母命邀請公 親到家將元來先父遺下土地并受伯父受贈之土地等按為六大 房均分，將其土地之座落地段分鬮…」；又第壹條約明「家 屋農‥及物件等概記載上手鬮分約字內異日當遵上手鬮分約 字均分是實此」；再又於第貳條之後記載張阿火等六房各自 分得之土地地號、地目、面積，其中四房張阿文（原告張正 川之父）分得之土地包括「羅東郡羅東街歪子歪字頂一結壹 貳五番、田、七七貳六」持分貳分之一，五房張焰木分得之 土地包括「羅東郡羅東街歪子歪字頂一結壹參貳番、田、六 六九五」，又各房簽名之後，追加二項約定：「一、批明張 家公田（舊斗貳拾石小租及佃租金…，上貳房對半均分下六
房每房得壹分…。二、批明歪子歪頂一結百貳拾六之厝地及 家屋物件上貳房均分下六房各得壹分此‥。」，是依前開記 載，羅東郡羅東街歪子歪頂一結百貳拾六為厝地，且又依大 正鬮書之記載，六房中各房所分得之土地，均無歪子歪頂一 結百貳拾六地號土地。惟依鈞院向宜蘭縣政府、羅東地政事 務所之函查，上開126地號土地早於大正5年即已併入同段百 貳拾五番地，又百貳拾五番地再於大正13年間又分割出百貳 拾五番之一，地目變更為建物敷地，所有權人張青、張阿文 各2分之1。而百貳拾五番之一嗣於台灣光復後，經土地重劃 、分割、重測變更為今日之羅東鎮○○○段000 地號。是依 上，大正12年鬮書記載之厝地百貳拾六地號，當時應已併入 百貳拾伍地號內而不存在，應屬誤載，但百貳拾六屬厝地， 則應無誤，故而併入百貳拾五番地（田）後，百貳拾五番地 號又於大正13年分割出百貳拾五番之壹，地目並變更為建物 敷地。承上，互核被證二、十一，二件鬮分書併鈞院所調閱 之百貳拾五、百貳拾五之一、百貳拾陸地號土地之日治時期 地籍資料，足信被證二立會人之後所稱之現在「建物敷地」 要作五大房均分；上開所稱之「建物敷地」應是指百貳拾五 番之壹地號土地。是被告等依當時之法令並繼承之規定，應 係今羅東鎮○○○段000 地號土地之共有人，且據日據時代 的規定，被告張錦忠等2 人之被繼承人張焰明及被告張柏達 等5 人之被繼承人張萬，當時依照鬮書就已經取得所有權了 ，毋庸登記，而且地政機關是根據原始登記通知權利人去登 記，並非被告同意原告這邊去登記，也否認中間有其他變化 。
3.退步言之，縱被告張錦忠等2人、張柏達等5人，非系爭土地 之所有權人（共有人），然渠等就系爭土地之地上權，尚有 建物並居住其上，並無地上權成立目的不存在之情事，原告 請求依民法第833條之1終止前開地上權，訴請塗銷地上權登 記，請求拆屋還地，亦無理由。蓋系爭土地如附圖一編號 A 、C所示各部分之房屋建物分係被告張柏達等5人、張錦忠等 2 人所共有，並實際上供居住之用，為兩造所不爭執。則與 民法第832 條規定互核以參，顯然並無地上權設定目的不存 在之情事，原告稱上開地上權因地上權存有之房屋或已傾圮 荒廢，或遭他人占用，據此謂地上權成立目的不存在，訴請 終止，核屬不實之言，且無理由。更言之，被告張錦乾等 2 人之被繼承人張阿榮及被告張柏達及被告張維志、張維廷、 張鈴翌、張游純美等人之被繼承人張柏儀於38年間設定地上 權之原因，除有出於99年2月修正公布前民法第832條規定之 地上權目的外，尚有出於當時系爭土地未依日治時期即民國
32年間各房「鬮分合約證」之約定，將系爭土地更名登記為 五大房均分共有。為保障各大房就世居之祖厝對系爭土地使 用之權益，乃辦理地上權登記。蓋「鬮分合約證」之真正、 及其內容之約定，為原告所不爭執。原告雖謂依38年間地上 權設定契約書所載，房屋構造為木造，與現今鈞院履勘時， 附圖一編號A部分、B部分之房屋或牆為磚造不符云云，然附 圖一編號A 部分之房屋，即係38年間設定地上權登記時，即 已存在之建物，此有附圖一編號A 部分房屋（門牌號碼：宜 蘭縣羅東鎮○○路0段000巷00弄0號）稅籍證明，記載A部分 房屋之房屋稅起課年月載為24年可稽，又設定地上權當時亦 一併存在於附圖一編號C 位置之老房屋（門牌號碼：宜蘭縣 羅東鎮○○街000巷0號），於60餘年間，因為改建拆除，但 上開C 位置處之老房屋之房屋稅籍一直存在，直到被告張錦 忠、張錦乾二人辦理系爭土地之地上權繼承登記時，才一併 辦理繼承。而依上開被證十稅籍記載，附圖一編號A 部分房 屋暨宜蘭縣羅東鎮○○街000巷0號房屋之房屋稅起課年月均 為24年間，而房屋構造別則均載為磚石造。故前開附圖一編 號A 部分房屋併宜蘭縣羅東鎮○○街000巷0號房屋地上權設 定登記當時之地上權登記資料載為木造應屬略稱載。是依上 ，足認系爭土地於32年間分家暨38年地上權設定登記前，即 是已有磚造之建物存在於系爭土地上。原告辯稱系爭土地上 之建物與「鬮分合約證」無關云云，乃不實之言。 4.又原告雖又質疑系爭地上權非設定在系爭土地上。惟依鈞院 卷㈠第16、24、30頁之改良物情形填報表（38年11月20日） 所示，不論是張阿榮、張茂松、張萬，就渠等建物之基地標 示均為羅東鎮歪子歪頂一結125-1 地號。是原告前稱，觀諸 卷附地上權登記原始資料所示，地上權人張阿榮及張萬名下 建物則坐落羅東鎮歪子歪頂一結126 地號土地，並不盡實。 再依鈞院卷㈠第18、26、32頁之他項權利登記聲請書，併第 20、28、34頁之地上權設定契約書，不論是張阿榮、張茂松 、張萬，申請地上權設定之土地標示雖均記載為羅東鎮歪子 歪頂一結126地號，但此應屬誤載。蓋依鈞院卷㈡第195、23 8 頁之宜蘭縣羅東地政事務所函、宜蘭縣政府函所示，羅東 鎮○○○○○○○段00000○000地號於日據時期大正5年（ 民國5年）即合併於同段125地號土地。換言之，即於民國38 年間，張阿榮、張茂松、張萬等辦理地上權登記聲請時，已 無羅東鎮○○○段○○○○段000 地號存在。故上開鈞院卷 ㈠首揭之他項權利登記聲請書、地上權設定契約書之土地標 示，明顯均為誤載。而前項鈞院卷㈠第16、24、30頁之改良 物情形填報表所示之基地標示，併日後登記機關審核後將張
阿榮、張茂松、張萬之地上權聲請記載登記於羅東鎮歪子歪 段頂一結小段125-1 地號土地上，才屬正確。再依羅東地政 事務所提供之羅東鎮歪子歪段頂一結小段125-1 地號土地相 關資料，併宜蘭縣政府所提供之125-1 地號土地重劃當時之 土地分配卡，重劃前地籍圖及分配圖。系爭土地依日據時代 土地台帳為羅東鎮歪子歪大字頂一結125-1 地號，光復後總 登記為羅東鎮歪子歪段頂一結小段125-1 地號，59年間政府 辦理重劃，地號變更為羅東鎮仁愛段181 地號，但土地位置 並未變動，而於38年、39年間辦理之地上權登記，併均繼續 保留轉載於系爭土地重測前181地號土地上，再68年3月間， 181地號土地辦理分割增加181-3 地號，181地號土地由張正 川取得，系爭地上權亦均保留在181 地號土地上，又分割後 之181地號土地於68年5月間又分割增加181-12至181-15，系 爭地上權亦仍均保留登記在181地號土地上，101年11月1 日 因政府辦理地籍重測，181 地號土地之地號變更為羅東鎮○ ○○段000 地號。因之系爭地上權及設定地上權當時之建物 確實係存在於今系爭之400地號土地上。
5.另地上權設定範圍之面積，不以建築物或其他工作物等本身 占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後 之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。以 上亦有最高法院48年台上字第928 號判例可稽；另地上權設 定範圍之面積，應係以申報地上權登記時所檢附之他項權利 登記聲請書所載之地積為準，此亦有宜蘭縣羅東鎮地政事務 所覆鈞院之函（參鈞院卷㈢第13頁）可稽。是原告稱被告張 錦忠等2 人就系爭土地地上權所設定之範圍，應以設定當時 建物填報表（鈞院卷㈠第16頁）所載房屋面積20坪為準，而 不以申報地上權登記時所檢附之他項權利登記聲請書（鈞院 卷㈠第18頁）所載之50坪為準，尚難謂為有據。至原告雖又 辯稱前揭他項權利登記聲請書所載之地積有經過更改，惟查 此應屬臆測之詞，並不實在，蓋上開權利登記聲請書，於向 地政事務所提出聲請後，即由地政事務所留存，洵不可能事 後由他人再於其上變造，故應係於向地政事務所提出聲請時 聲請書即為如此之記載，且前揭權利登記聲請書上，亦有設 定地上權權利人暨義務人雙方之印章，足信記載係屬真正無 訛，原告主張於送件之後有更改，與常情較不吻合，應屬變 態事實，應由原告負舉證責任。
6.從而，原告依民法第767條規定，請求被告張錦忠等2人、被 告張柏達等5 人拆除系爭土地附圖一所示編號A、C各部分之 房屋，將土地返還原告，並無理由。蓋因各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物
之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有 明文，而系爭土地，依被證二「鬮分合約證」、被證十一「 鬮分合約字」係兩造所共有，業如前述，且依被證二「鬮分 合約證」，就系爭土地共有人間亦有分管之約定，是原告請 求拆屋並無理由；且更言之，原告請求拆除房屋卻主張將土 地返還原告一人，亦與前開民法第821 條定規定有違，併無 理由。且被告張錦乾等2人、被告張柏達等5人，就系爭土地 如附圖一編號A、C所示部分之房屋有地上權存在，是原告稱 被告等所共有之上開建物無權占有系爭土地亦無理由，況且 ，被告張錦忠二人之父張焰明於建築附圖一編號C 部分房屋 時，當時尚獲有系爭土地登記名義上共有人張阿輝、張正川 二人出具之同意書。且該同意書上面同意其使用之面積為1, 172 平方公尺，所以主張縱使地上權部分面積只是原告所主 張之20坪，但是在66年間時又有其他之使用借貸關係存在， 所以也非無權占有。是縱無地上權，被告張錦忠等2 人所有 如附圖一編號C 所示各部分建物，亦非無權占用系爭土地。 另被告張柏達等5 人共有之18坪地上權範圍位置，即如複丈 日期103年2月27日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（ 下稱附圖二）編號A1-1所示。
㈡被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、