臺灣士林地方法院刑事判決 103年度審訴字第264號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃喧瑄
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第12766 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如
下：
主 文
黃喧瑄明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。扣案摻有愷他命之香菸壹支（驗餘淨重為零點柒零貳參公克）沒收。 事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（ 詳附件），另更正、補充如下：
㈠起訴書犯罪事實欄第10行所載之「含袋毛重分別為0.59公克 、0.31公克」應更正為「驗餘淨重合計為0.625 公克」、第 12行所載之「毛重0.8170公克、淨重0.7620公克」應更正為 「驗餘淨重為0.7023公克」。
㈡證據部分補充：被告黃喧瑄於本院準備程序及審理時之自白 （見本院審訴字卷第12頁背面及第15頁）。二、按行政院於民國91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項 第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核 准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」， 依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定 所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既 分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之 「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決 參照）。而依據行政院衛生署（已於102年7月23日改制為行 政院衛生福利部）98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函 示內容：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定， 應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造 或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規 定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之 ，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K 他命）』 成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條
所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三 級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETA MINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑 ，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源 認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥， 抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併 甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三 級毒品，予以審酌。」，雖表明該愷他命成分，尚未列屬藥 事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 之「禁藥」，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款 所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1 項 第2 款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。又按行政 院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管 理署）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態， 且限由醫師使用等情，業據該局98年6 月25日管證字第0000 000000號函示在案。查被告黃喧瑄轉讓予謝○鈞之愷他命係 以粉末添加在香菸內以抽菸方式施用，業經謝○鈞陳明在卷 （見偵卷第5 頁），且本件於被告住處所扣得之愷他命均非 屬注射製劑，有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表2 紙附卷可佐（見本院虞調字卷第18頁至20 頁背面），參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復 無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得 知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由 國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他 命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪予認定。
三、次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條 例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三 級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為
，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑 至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥 事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理 ，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院 102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。四、核被告黃喧瑄所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 。再販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥 者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒 品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適 用（最高法院102 年度臺上字第266 號判決意旨參照）。又 藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自無與本件所成立之 轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，且基於法律一 體適用之原則，被告縱於偵查及本院準備程序中自白其轉讓 愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑（最高法院99年度臺上字第15號、第1367號、第 4426號、100 年度臺上字第494 號、102 年度臺上字第2405 號、第3104號判決意旨參照），附此指明。爰審酌被告本身 即有施用愷他命之情，理當知曉使用該毒品後容易成癮，竟 仍轉讓愷他命予他人施用，除對施用者之身心健康造成傷害 外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，所為誠屬不該， 惟考量其犯後坦承犯行之犯後態度，並其轉讓愷他命之數量 微量、對象僅有1 人且僅1 次，兼衡其轉讓毒品之動機、目 的、本件犯罪所生之危害、智識程度及生活狀況等一切情狀 ，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：扣案吸食過之香菸1 支（驗餘淨重為0.7023公克 ），檢驗出愷他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中 心102 年8 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可 考（見偵卷第80頁），且被告轉讓予謝○鈞施用之愷他命， 乃係由謝○鈞使用其所有之香菸沾取微量愷他命摻入香菸內 施用，而按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或 刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本 統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律 任意割裂而適用其他法律。是被告本案所為，既依藥事法第 83 條第1項論處，則上開扣案物既經檢出愷他命之成分，屬 違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項第1 款 之規定宣告沒收。至扣案之淡褐色結晶及白色粉末各1 包（ 驗餘淨重合計為0.625 公克）、沾有白色粉末之塑膠吸管（
即分裝杓）1 支、沾有白色粉末之塑膠卡片（即刮片）1 張 、沾有白色粉末之塑膠盤（即K 盤）1 個，雖均檢驗出愷他 命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月20 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可考（見偵卷第79 頁），且均係被告所有，惟並非被告供本案犯行所用之物， 而係被告施用愷他命所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷 第13頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第一庭法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五萬元以下罰金。