臺灣基隆地方法院民事判決 103年度訴字第167號
原 告 林季宜
被 告 周雅文
訴訟代理人 林宇文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年6月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國 101年9月3日簽立租賃契約書（下稱系爭租約） ，由原告向被告承租基隆市○○區○○○路 000巷00弄0○0 號底一層前騎樓 1/2範圍（下稱系爭承租範圍）作為販賣「 豪大大雞排」以及原有價目表上產品之用，約定租賃期間自 101年9月3日起至103年9月3日止，每月租金新臺幣（下同） 20,500元（含水費、生財器具租金）。詎被告任意變賣轉讓 「豪大大雞排」的經營權，由其夫林天保於102年12月3日告 知原告不能再使用「豪大大雞排」招牌營業，致原告於 102 年12月11日起至103年9月2日止共168天無法繼續使用「豪大 大雞排」招牌，以每日平均營業額9,374元計算，共受有1,5 74,832元之營業損失，且被告利用不知情之原告，販賣「豪 大大雞排」，已違反商標法，亦損害原告之名譽及信用，為 此依民法第 226條、第227條、第18條、第195條規定提起本 訴，請求被告應給付原告 1,574,832元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息等語，並願供擔 保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖只有1份加盟合約書，惟有2間「豪大大雞排」店面， 其一為系爭承租範圍，其二為基隆市○○區○○○路000○0 號，被告復於 101年11月16日轉賣加盟經營權，由第三人王 姳琇取得基隆市○○區○○○路000○0號（後遷址到基隆市 ○○區○○○路 000○00號）之使用經營，嗣系爭承租範圍 經「豪大大雞排」總公司於102年11月7日通知繳交合約書， 並於日後出貨明細中表示「因未與公司有加盟關係」、「請 將原包裝材料全載回」、「下次送貨請把豪大大雞排包裝材 料整理出來」，即表示原告完全無法在系爭承租範圍使用「 豪大大雞排」之招牌，核與系爭租約內容不符，被告違約轉 賣「豪大大雞排」之加盟經營權，自應對原告負損害賠償責 任。
⒉系爭租約第 5條固約定：「本店面前騎樓二分之一係供販 賣豪大大雞排以及原有價目表上產品之用，非經甲方（即被 告）同意，不得變更販賣其他任何產品。」，但其真意是指 原告如有變更販賣其他產品，需經被告同意，並非被告可任 意更換招牌及販賣之商品，被告在系爭租約尚未到期，竟轉 賣「豪大大雞排」之加盟經營權，對原告有重大的損害，而 被告於起訴前之協商過程所提解決方案，未能彌補原告之營 業損失，原告始起訴以保障應有權益。
⒊被告於無法使用「豪大大雞排」之招牌後，即擅自更改為「 基多司脆皮雞排」，被告抗辯更換招牌係經兩造合意，原告 否認之，被告應舉證證明。又原告於更換招牌後雖繼續承租 系爭承租範圍，實係原告如不繼續承租，恐將因違約而無法 拿回系爭租約之押金，況且原告如不繼續營業，生活將無以 為繼，原告迫不得已，才於 102年12月11日改以「基多司脆 皮雞排」經營，故原告一面繼續經營，一面起訴請求損害賠 償，並不等於接受被告逕自變更招牌。
⒋原告於 102年11月11日至同年12月10日間共計19日之營業額 為178,106元（其中102年11月24日營業額10,923元未列入） ，其平均值即為9,374元【計算式：178,106元/19日＝9,374 元】，原告以每日平均營業額 9,374元為營業損失之計算標 準，已經扣除當日費用，又「成本」部分，應不需扣減，如 需扣減成本，應由被告負舉證責任；而營業額部分，依原告 記帳內容包括向「廠商」購買原料之費用、「房租 &水電」 、「飯錢 &其他」、「薪水」、「現金收入」。又系爭承租 範圍於更換招牌後之102年12月11日至103年1月9日之19日平 均營業額為 4,876元，竟與之前使用「豪大大雞排」招牌之 營業額相差 4,498元，對炸雞類來說，冬天是大月，然營業 業績卻大幅下滑。總之，「豪大大雞排」之招牌，影響消費 客群甚大，就算是相同內容物之雞排，只要是不同之招牌， 客人當然只能依招牌分辨；另原告於 102年10月向「豪大大 雞排」訂購原味雞排僅 1,000片，係因另一店面有租金問題 ，牽連到原告無法營業，如於103年比照去年同月份就差200 片，其中102年2月過年期間是920片，103年1月則為600片， 光換招牌後銷售數據就差了 320片，故原告實已受有相當數 額之營業損害。至於原告經營「基多司脆皮雞排」之營業利 益，與原告請求被告違約之損害賠償無關。
二、被告聲明駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保聲請宣告免 為假執行，其抗辯略以：
㈠兩造已合意由被告提供「基多司脆皮雞排」之商號、原物料 繼續營業，以替代「豪大大雞排」：
⒈訴外人即被告丈夫林天保固曾於102年12月3日告知原告不能 再使用「豪大大雞排」之招牌營業，兩造並於系爭承租範圍 內與「基多司脆皮雞排」簽訂加盟契約書，由「基多司脆皮 雞排」提供商號、原物料供原告使用以繼續營業，原告亦於 系爭承租範圍內以「基多司脆皮雞排」之招牌營業，並依系 爭租約分別於102年12月3日、103年1月3日、103年2月3日繳 納租金予被告，如果原告不接受以「基多司脆皮雞排」之招 牌繼續營業，被告何須花費加盟金加盟「基多司脆皮雞排」 後，再讓原告起訴請求賠償，足見兩造已另行合意由被告提 供「基多司脆皮雞排」替代「豪大大雞排」，被告並無民法 第 226條第1項、第227條規定之情形，原告請求債務不履行 之損害賠償，實無理由。
⒉原告雖陳稱其未同意更換招牌云云，然原告目前在系爭承租 範圍以「基多司脆皮雞排」招牌經營之事實，為原告所不爭 執，倘原告未接受變更招牌，理應訴請或要求被告賠償，何 以繼續以「基多司脆皮雞排」招牌經營，原告「一面做，一 面打官司」之舉，是否有先觀察「基多司脆皮雞排」招牌經 營之良窳，如經營不善，即否認兩造合意變更招牌，並向被 告求償，顯有違「禁反言」之誠信原則，且被告前已向原告 表示同意終止系爭租約，並退還押金及賠償 6萬元，惟原告 不同意，是原告繼續承租與無法取回系爭租約之押金無涉， 況意思表示不以明示為限，亦得以默示為之，原告繼續支付 租金於系爭承租範圍內使用「基多司脆皮雞排」營業，堪以 證明原告應有默示同意被告更換招牌之事實。
㈡原告請求之數額及損害賠償之計算方式顯有疑問： ⒈原告以每日平均營業額 9,374元作為計算標準，惟此營業額 係憑原告於 102年11月11日至同年12月10日間共計19日之營 業天數取其平均值為計算，然原告所提 102年11、12月帳目 係原告自行製作，所記載之數值依據為何，未據原告提出證 明，被告否認其真正，原告應負舉證之責。又所謂營業損失 係指原告營業總額扣除各項成本後所得之總額，係純收益名 目，然原告竟將其他成本列入損失，實與經驗法則不符，原 告未扣除成本，逕依每日平均營業額 9,374元請求損害賠償 ，自屬失據，且原告迄今仍在系爭承租範圍以「基多司脆皮 雞排」營業，自受有營業利益，原告未扣除該營業利益，亦 有未洽。另原告向「豪大大雞排」進貨取得原物料者，只有 原味雞排、脆皮雞排，然原告販售商品多達30餘種，原告所 稱每日營業額 9,374元並非全屬販賣「豪大大雞排」的產品 ，此由原告於 102年10月向「豪大大雞排」叫貨明細所示， 雞排、脆皮雞排各1,000片、520片，即使賣出所有雞排，以
每片60元計算，該月營業額僅9萬元，每日平均為3,000元， 原告主張未能使用「豪大大雞排」招牌及原物料之損失以每 日營業額 9,374元計算，並非確實，況原告於103年1月向「 基多司脆皮雞排」訂購原味雞排、脆皮雞排各1,000片、600 片，與之前向「豪大大雞排」訂購數量相較，並無太大差別 ，原告空言主張受有營業損失，不足採信。
⒉原告請求營業損失之期間，係自102年12月11日起至103年 9 月2日止共168天，惟原告既稱其於一個月內之營業天數僅19 日，為何係依系爭租約所餘天數計算營業損失，而未扣除休 假不營業之時間，原告如欲請求168日之營業損失，則應以1 02年11月11日至同年12月10日間共30日之營業天數取其平均 值為計算，且原告於103年4月28日準備狀陳稱扣除所有營業 成本之淨利額為676,249元，惟仍主張如聲明之1,574,832元 損失，前後不一，自不足採。
三、查兩造於 101年9月3日簽立系爭租約，由原告向被告承租基 隆市○○區○○○路000巷00弄0○0號底一層前騎樓1/2範圍 ，併以「豪大大雞排」為招牌營業販賣豪大大雞排及原有價 目表上產品之用，嗣被告自102年12月3日起無法再提供「豪 大大雞排」招牌供原告營業使用，於系爭承租範圍改以提供 「基多司脆皮雞排」之招牌供原告營業等情，有系爭租約影 本附卷足憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至於原告 主張其因無法使用「豪大大雞排」招牌營業受有損失，名譽 及信用亦有損害，依民法第226條、第227條、第18條、第19 5條規定請求被告應給付原告1,574,832元及法定遲延利息， 為被告所否認，並以前開內容抗辯，因此本件應審究的是： ㈠原告有無同意改以「基多司脆皮雞排」之招牌於系爭承租 範圍營業？㈡原告得否請求被告給付 1,574,832元及法定遲 延利息？以下分述之：
㈠原告有無同意改以「基多司脆皮雞排」之招牌於系爭承租範 圍營業？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又默示意思表示， 係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會通常觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高 法院29年上字第762號判例意旨參照）。
⒉被告辯稱兩造已另行合意由被告提供「基多司脆皮雞排」替 代「豪大大雞排」云云，為原告所否認，被告復未舉證證明 兩造已就系爭承租範圍改以「基多司脆皮雞排」之商號、原 物料營業達成協議，所辯自不足採。
⒊被告另辯稱原告於更換招牌後繼續營業及按月支付租金予被 告，應認其有默示同意被告更換招牌供其營業云云。然被告 曾於102年12月7日以簡訊通知原告須更換「豪大大雞排」招 牌，並表明願意賠償原告 6萬元，原告則回覆系爭租約內容 是「豪大大雞排」產品，無法與被告達成共識，擬在公開公 正公開場合調解等情，有原告所提簡訊照片影本為證，足見 兩造就更換招牌未達成合意，而原告旋於102年1月29日提起 本件訴訟，足證原告無默示同意可言。雖原告於更換招牌後 繼續營業及按月支付租金予被告，惟系爭租約既未終止，則 在租賃關係存續中，原告有繼續使用系爭承租範圍之權利及 支付租金之義務，尚不得遽認原告默示同意被告更換招牌供 其營業。
㈡原告得否請求被告給付1,574,832元及法定遲延利息？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第 277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院17年上字第 917號著有判例。次按因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第 226條第1項分別定有明文。又基於債務不履行而請求損害賠 償，須證明損害之發生，且損害發生與給付不能或不完全給 付等情事有相當因果關係。此乃損害賠償之債之共通成立要 件，於債務不履行自亦有適用。而依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得 預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚 須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具 有客觀之確定性，最高法院95年度台上字第2895號判決可資 參照。
⒉原告主張因系爭承租範圍從「豪大大雞排」改以「基多司脆 皮雞排」之招牌經營後每日營業額減少9,374元，依民法第2 26條、第227條規定請求168日之營業損失 1,574,832元，為 被告所否認，依上開說明，自應由原告負舉證責任。原告固 提出基多司脆皮雞排出貨明細、電費通知及收據及自行製作 之日記帳等件影本為證，然出貨明細僅能知悉送貨日期時所 訂購之產品名稱、數量及金額，電費通知及收據則在統計用 電度數與電費，應屬營業成本，與是否更換招牌無涉，而日
記帳為原告片面製作之私文書，被告否認其真正，且原告於 103年3月27日準備狀檢附之102年12月日記帳與103年 4月28 日準備狀檢附之同月份日記帳，內容有異，該日記帳內容是 否屬實，顯有疑問，原告既未能舉證以實其說，難認為其內 容為真正。縱認系爭承租範圍之營業額為每日9,374元，該9 ,374元既係營業額，自應扣除營業成本及費用，始為營業淨 利，而觀日記帳之記載，其營業額之計算是以「標題」內之 項目相加而得，其中房租、水電、薪水屬營業成本，應予扣 除，至於向各廠商購買原料、能源所支出之費用，並未檢附 相關單據，無從核對金額是否屬實，致本院未能認定營業成 本為何，經本院於 103年4月3日言詞辯論期日命原告證明營 業成本，原告仍未能提出足以證明其受有營業損失1,574,83 2元之證據，應為其不利益之認定。又原告請求共168日之營 業損失，然系爭承租範圍須有營業之事實，始有營業損失可 言，依原告起訴狀主張之每日營業額9,374元係以102年11月 11日至同年12月10日之間營業天數19日計算，足見原告於使 用「豪大大雞排」招牌營業時，亦未每日營業（見原告 103 年3月6日準備狀第 2頁），原告逕以更換招牌經營之日起至 系爭租約終止日之所有時間計算營業損失，尚屬無據。再者 ，系爭承租範圍之營業額究竟是否因從「豪大大雞排」改以 「基多司脆皮雞排」經營而有所減少，實無法單以上開原告 自行製作之日記帳為斷，縱認營業額有所減少，惟銷售數據 之起伏原因眾多，除產品本身外，尚包括銷售人員銷售技巧 、銷售方案、營業時間長短、天氣狀況、鄰近有無同業競爭 等因素，則原告是否確因被告更換招牌，而實質影響正常營 業活動，進而受有營業損失，即有疑義。原告既未舉證證明 其營業額有所減少，及營業額之減少與被告更換招牌之行為 間有相當因果關係，依上開說明，原告主張其因更換招牌受 有營業損失云云，不足採信。
⒊原告另主張被告利用不知情之原告，販賣「豪大大雞排」， 已違反商標法，亦損害原告之名譽及信用，依民法第18條、 第 195條規定請求損害賠償云云，然原告並非「豪大大雞排 」之商標權人，復未舉證證明其名譽及信用因以「豪大大雞 排」之招牌販賣產品致受有損害，原告據以請求被告賠償損 害，於法無據，不應准許。
四、綜上所述，原告依債務不履行及侵權行為損害賠償之法律關 係，請求被告給付 1,574,832元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年5%計算之利息，為無理由，應予駁回 。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予 駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 修丕龍