台灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第171號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭健國
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度毒偵字第34、215 號），經本院評議由受命法官獨任進行簡式
審判程序並判決如下：
主 文
一、蕭健國施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰 金，以新台幣壹仟元折算壹日。
二、蕭健國持有第一級毒品，累犯，處罰金新台幣陸萬元；如易 服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛 因壹小包（驗餘淨重零點肆柒玖叁公克）沒收銷燬之。 事 實
壹、前科事實
一、非累犯
蕭健國因施用毒品罪，經本院於民國90年3月30日，以90 年度訴字第103號案件而判處有期徒刑八月、四月，應執行 有期徒刑十月確定；再因施用毒品罪，經本院於91年4月1 日，以90年度訴字第674號案件而判處有期徒刑十月確定； 又因違反山坡地保育利用條例之罪，經台灣高等法院於91 年5月29日，以90年度上更㈠字第1037號案件而判處有期徒 刑一年確定。所犯二案經合併定刑為有期徒刑一年八月 （台灣高等法院91年度聲字第993號裁定），再與所犯案 接續執行，迨94年9月6日始執行完畢（不構成累犯）。二、累犯
㈠、第一件
蕭健國復分別因施用毒品罪，經本院於95年2月17日，以 94年度訴字第1117號案件而判處有期徒刑七月確定；因 施用毒品罪，經本院於95年8月30日，以95年度訴字第492號 案件而判處有期徒刑一年一月確定；嗣於96年7月23日，經 本院以96年度聲減字第513號案件而裁定減為有期徒刑六月 又十五日確定。所犯二案亦經依序發監執行，迨96年8 月24日始執行完畢（構成累犯）。
㈡、第二件
蕭健國另分別因①犯竊盜罪，經台灣士林地方法院於97年6 月16日，以97年度湖簡字第101號案件而判處有期徒刑三月 確定；②因施用毒品罪，經本院於97年8月27日，以97年度 訴字第1017號案件而判決有期徒刑七月確定；③因施用毒品 罪，經本院於97年9月24日，以97年度訴字第1077號案件而 判處有期徒刑十月確定；④因施用毒品罪，經本院於97年11
月28日，以97年度訴字第1767號案件而判處有期徒刑七月確 定；⑤因施用毒品罪件，經本院於97年12月30日，以97年度 訴字第1574號案件而判處有期徒刑七月確定；⑥因施用毒品 罪，經本院於98年3月13日，以98年度訴字第157號案件而判 處有期徒刑七月確定。嗣所犯①②③案、④⑤⑥案則經分別 定刑（①②③案經本院以97年度聲字第1132號裁定，合併定 刑為有期徒刑一年四月；④⑤⑥案則經本院以98年度聲字第 563號裁定，合併定刑為有期徒刑一年四月），而後再依序 執行，迨99年8月11日始經假釋出監，保護管束期滿日為100 年4月9日（構成累犯）。
貳、犯罪事實
一、處罰前提
蕭健國前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，於民國88年10月11日，因執行完畢而釋放出所， 並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第555 號案件而為不起訴之處分確定。嗣又分別因再犯施用毒品案 件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，經法院續為裁定強制戒治；俟90年8月3日，始 因停止戒治並付保護管束而經釋放出所；乃管束期間猶未屆 滿，蕭健國旋因三犯施用毒品案件如後所述，致遭撤銷首開 停止戒治處分，並於90年11月30日再度入所；迨91年6月7日 ，始因戒治期滿而經釋放出所。
二、本案經過
蕭健國知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第1款所管制之 第一級毒品，竟仍有下列之犯行：
㈠、第一件
蕭健國於102年12月21日晚間7時許，在其基隆市○○區○○ 街00巷00號5樓之住處，以將海洛因粉末摻入香菸之吸煙方 式，施用海洛因1次。
㈡、第二件
蕭健國於同月23日上午11時30分許，在基隆市中山區中山二 路12巷，以無償之代價，向邱奕欽（檢察官另案偵辦中）取 得海洛因1包（驗餘淨重：0.4793公克）後而持有之。三、查獲經過
蕭健國於取得該包海洛因之後，立即為警持拘票拘提邱奕欽 時而當場查獲，並扣得上揭海洛因1包，復經其同意而採驗 其尿液，結果呈含有嗎啡之陽性反應。蕭健國在有偵查權之 警察知悉其施用第一級毒品之犯行前，主動坦承施用第一級 毒品之犯行而願受裁判；經其同意採尿送驗，呈含有嗎啡及 可待因之陽性反應。
叁、起訴經過
案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請台灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、簡式審判
一、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一 審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第 2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。二、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
三、本案情形
經查：被告蕭健國經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條
第1項之施用第一級毒品罪及第11條第1項之持有第一級毒品 罪。較重之前罪，其最重法定刑為5年有期徒刑；較輕之後 罪，其最重法定刑為有期徒刑3年，均非前述強制合議之案 件；而被告於103年4月11日之準備程序進行中，就被訴施用 第一級毒品罪之事實，為有罪之陳述；於103年6月5日之審 判程序進行中，就被訴持有第一級毒品罪之事實，亦為有罪 之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之 意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經 裁定在案。
貳、事實認定
一、心證形成
上揭施用第一級毒品之事實，迭據被告於警詢、偵查及審判 中皆坦承不諱；被告之尿液經檢驗結果，呈現含有嗎啡及安 非他命之雙重陽性反應，亦有台灣尖端先進生技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽。其次，海洛因在人體內 會因新陳代謝而在尿液中呈現嗎啡之陽性反應一節，乃本院 職務上所已知之事實。準此以觀，可見被告之自白與事實相 符，可以採信。復次，關於持有第一級毒品之事實，業據證 人邱奕欽於警詢時證稱：在被告身上查獲之海洛因是其交付 被告者（215號偵查卷第58頁）；於審判中具結後亦為相同 之證述，並稱：其剛剛交付時，警察就來到（0000000審判 筆錄第3、4頁）。參以證人即內政部警政署保安警察第三總 隊第一大隊偵查佐許瑞志於審判中具結後證稱：其趕赴現場 時，被告已被壓制在地上，有其他同仁詢問在被告腳邊之那 包海洛因是何人所有，被告有當場承認是其所有（0000000 審判筆錄第8頁反面）。經本院當庭播放證人許瑞志當場提 出之現場錄影帶，當警察指著地上之海洛因而詢問是否被告 所有時，被告確實答稱「這是我的啊」，此有勘驗筆錄在卷 可稽（0000000審判筆錄第3頁）！可見被告辯稱：其尚未持 有海洛因即遭查獲乙節，並非真實。因此，被告於最後審判 期日，終於坦承其有持有第一級毒品之犯行。綜上，被告施 用第一級毒品及持有第一級毒品，事證已臻明確，其犯行均 堪認定。
二、處罰前提
㈠、法律規定
依毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之 罪者，適用本條前二項之規定。」依同條例第23條第2 項規 定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯 第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應
依法追訴或裁定交付審理。」可見92年7 月9 日公布之同條 例業已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，初犯，經觀察、勒 戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴 或裁定交付審理，不再有保安處分之程序；此乃修正前同條 例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須施以刑罰外，另仍須 施以強制戒治之保安處分，因與一罪不兩罰之刑事思潮有違 ，故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內 再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或 裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序，不再施以保安處分 （見修正後該二條文之立法理由），自應僅由檢察官起訴即 可，毋庸再聲請法院裁定強制戒治。
㈡、本案情形
經查：被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，於民國88年10月11日，因執行完畢而釋放出 所，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第 555號案件而為不起訴之處分確定。嗣又分別因再犯施用毒 品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向，經法院續為裁定強制戒治；俟90年8月3日 ，始因停止戒治並付保護管束而經釋放出所；乃管束期間猶 未屆滿，蕭健國旋因三犯施用毒品案件如後所述，致遭撤銷 首開停止戒治處分，並於90年11月30日再度入所；迨91年6 月7日，始因戒治期滿而經釋放出所，卷附台灣高等法院被 告前案紀錄表記之甚明。其次，由於毒品危害防制條例係於 92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、 第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五 年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再 犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年
內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院 95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。申言之，實務見解認為倘被 告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且已於「5年內 再犯」，應依追訴處罰。茲被告於前述觀察、勒戒經釋放出 所後，「5年內再犯」前案及本案之行為，並非「5年後再犯 」，本案自應逕行追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告之 犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，以及同條例第11條第1項之施用第一級毒品罪 。
二、吸收關係（施用部分）
被告所犯犯用第一級毒品罪之持有第一級毒品部分，為低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。三、數量管制
㈠、管制規定
１、修正前
按毒品危害防制條例第11條第4 項原規定：「持有毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」， 行政院遂於93年1 月7 日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」，其第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品 ：淨重五公克以上；二、第二級毒品：淨重十公克以上」。 然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達 一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷， 如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差 距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政 院定之，以應實際需要。」可見立法者僅係針對單純持有毒 品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情 形。
２、修正後
其次，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定： 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新台幣5 萬元以下罰金（第1 項）。持有第二級毒品者，處2 年以下
有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金（第2 項）。持有 第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金（第3 項）。持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4 項）。持有 第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新台幣30萬元以下罰金（第5 項）。持有第四級毒 品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科 新台幣10萬元以下罰金（第6 項）。持有專供製造或施用第 一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 新台幣1 萬元以下罰金。」可見修正後之本條例已將前述數 量加重部分明文化。當然，98年11月20日修正前述「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」，並自同日施行。其第2 條規定：「轉讓毒品達 一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一 級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以 上。三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品 ：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品 重量。」併予指明。
㈡、本案情形
經查：被告持有毒品屬於微量，已如前述，揆諸前開規定， 自無刑之加重問題。
四、累犯加重
㈠、本案情形
被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被 告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考 。其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上 本罪，為累犯，應予加重其刑。
㈡、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國
民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗 法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響 當事人之權益，尤其值得立法者深思！
五、自首減刑（施用部分）
㈠、本案情形
按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。」經查：被告在有偵查權人知悉其犯罪前，坦承 施用第一級毒品之犯行，表明願受裁判等情，已經記明警詢 筆錄，是為自首，本院自應就此部分裁量減輕其刑，並依刑 法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈡、立法修正
自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律 皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟現行刑法第62條前 段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確有 商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情勢 所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自首 乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減；惟 法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則必 減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯罪 之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車撞 傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往警 察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈是 自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當場 死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在司 法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合理 已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客觀 上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當事 由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度， 而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響，固 有自首規定，惟日本刑法第42條第1 項、韓國刑法第52條第 1 項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國立 法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2月2日修正 公布而定於95年7月1日施行之刑法第62條，已將必減改為得
減，其故在此。
六、數罪併罰
被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法官在 個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法 第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得 法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有 期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及 之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；
在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪 刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在 95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十 年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此 時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相 差不大。
㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言
，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危
險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、施用毒品罪
㈠、罪之審查
製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益 具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加 以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依 賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔 收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低 而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦 即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟 依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪 化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未 然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行 為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法 益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替 保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。
㈡、刑之審查
雖施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑 ，施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，不過一
定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其 自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等 於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原 則，並非合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正