臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第224號
原 告 劉永權
被 告 李陳琴珠
張秀雅
訴訟代理人 邱義堂
被 告 陳秀蘭
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國103年6月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就坐落嘉義縣太保市○○段000 地號、418 地號土地，暨同段125 建號、127 建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號，以證明書字號：088 水地登字第004077號所設定第一順位抵押權新臺幣60萬元、以證明書字號：上地登字第005243號所設定之第二順位抵押權新臺幣180 萬元、以證明書字號：上地登字第000616號所設定之第三順位抵押權新臺幣50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在。
被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告李陳琴珠、陳秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，被告張秀雅經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文，原告起訴時原列被告及南紡企業股份有限公司 為共同被告，聲明請求「一、確認被告南紡企業股份有限公 司與李春雄間本於債權所由生之請求權不存在。鈞院73年度 執全字第222 號假扣押執行事件就李春雄之財產所為強制執 行應予撤銷；二、確認李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭等就坐落 嘉義縣太保市○○段000 地號、418 地號土地二筆，暨地上 建物125 建號、127 建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○ 村00巷00號、32號，以證明書字號：088 水地登字第004077 號所設定第一順位抵押權新臺幣（下同）60萬元、以證明書 字號：上地登字第005243號所設定之第二順位抵押權180 萬 元、以證明書字號：上地登字第000616號所設定之第三順位 抵押權50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在；
三、被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之 抵押權登記應予塗銷；訴訟費用由被告等分別負擔。」，嗣 因南紡企業股份有限公司已撤回假扣押，原告乃於民國103 年6 月5 日本院行言詞辯論時當庭撤回對南紡企業股份有限 公司之起訴，並撤回第一項之訴之聲明，並請求「確認被告 李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就坐落嘉義縣太保市○○段000 地號、418 地號土地，暨同段125 建號、127 建號，即門牌 號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號) ，分別設定第 一順位抵押權60萬元、第二順位抵押權180 萬元、第三順位 抵押權50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在。 被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押 權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。」（見103 年6 月 23日民事辯論意旨狀）。而南紡企業股份有限公司經合法通 知，並未於言詞辯論期日到場為本案之言詞辯論，原告所為 撤回對南紡企業股份有限公司之起訴，自無須經其同意。是 以，原告所為訴之撤回，於法並無不合，應予准許，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人李春雄以其所有坐落嘉義縣太保市○○段000 地號 、418 地號土第二筆暨地上建物125 建號、127 建號即門 牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號（下稱系爭 不動產），分別於71年12月24日設定第一順位之一般抵押 權60萬元予被告李陳琴珠、於72年11月22日設定第二順位 之一般抵押權180 萬元予被告張秀雅、於73年3 月13日設 定第三順位之一般抵押權50萬元予被告陳秀蘭（下稱系爭 抵押權）擔保李春雄所負基礎關係債務之清償，然其基礎 關係債權若是消費借貸債權，需以金錢交付始生效力，被 告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭並無交付金錢與訴外人李春 雄，則抵押債權未發生，系爭抵押權所擔保之基礎原因關 係債權即不存在，雖有抵押權之登記而無從屬債權存在， 依最高法院94年度台上字第112 號判決意旨，抵押權不成 立。縱認抵押債權存在，原告因訴外人陳欽朝移轉債權予 原告而對訴外人李春雄有400 萬元及利息、違約金債權未 受清償，經聲請鈞院以103 年度司執助誠字第40號執行拍 賣訴外人李春雄之系爭不動產始發覺被告李陳琴珠、張秀 雅、陳秀蘭當初設定系爭抵押權之目的在擔保特定債權， 經確認結果基礎關係債權所由生之請求權均已先後於87年 6 月21日、88年5 月21日、88年6 月7 日十五年時效完成 而請求權消滅，系爭三抵押權五年除斥期間亦已分別於92
年6 月21日、93年5 月21日、93年6 月7 日完成而抵押權 消滅，訴外人李春雄得本於民法第767 條中段物上請求權 請求塗銷系爭抵押權之登記，竟怠於行使，且李春雄已無 資力清償原告債務，為保全債權，原告自得依民法第242 條規定，代位行使李春雄權利，訴請被告等人塗銷系爭抵 押權之登記，並得以被告等請求權之關係已消滅，不得對 李春雄之財產為請求而侵害原告債權得受清償之權利，本 於民法第184 條規定及民法第213 條規定訴請塗銷系爭抵 押權（最高法院41年台上字第871 號、62年台上字第1893 號判例意旨、最高法院67年度第五次民事庭庭長推總會議 決議（二）參照）。又依最高法院42年台上字第1031號判 例意旨，被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭等人之系爭抵押 權及抵押債權是否存在有不明確之情形，若不予以確認， 原告於鈞院民事執行處103 年度司執助誠字第40號事件有 因無益執行之危險，自有予以確認以除去侵害之必要，而 有即受判決之法律上利益，並得以侵權法則訴請或代位李 春雄以物上請求權之法律關係排除侵害訴請塗銷系爭抵押 權。
（二）依最高法院66年台上字第1091號判例意旨，執行法院依法 並無實體審查權，故原告聲請執行法院拍賣李春雄所有系 爭不動產時，其上有被告等之抵押權設定，該抵押權所擔 保債權是否時效完成，抵押權是否逾除斥期間，執行法院 無從審核，而依強制執行法第50-1條及第38條規定，系爭 不動產鑑價結果若不敷被告之抵押權額數，執行法院將禁 止原告執行系爭不動產，足見對原告之聲請執行有所妨礙 ，即便得以拍賣，執行法院亦得將拍賣價金優先於原告而 分配予被告等人，原告之債權勢不能受完全清償，因此若 不提出本件訴訟，原告債權即有不能受清償之危險，被告 抗辯「對李春雄已屬無礙，不影響原告執行」、「不必提 出本件訴訟」云云，顯有誤會。另，原告係主張被告等之 抵押權逾除斥期間，而抵押權是否已逾除斥期間事涉公益 ，參照最高法院91年度台上字第1336號判決意旨，為法院 應依職權調查事項，況原告既代位李春雄行使權利，時效 抗辯權即屬於得代位行使之範圍，被告辯稱不得時效抗辯 ，亦屬誤會。又，參照最高法院93年度台上字第1432號判 決，確定之支付命令與確定判決有同一之效力，被告對支 付命令確定既不爭執，則該支付命令所載即足以證明原告 債權存在，任何人不得違反，被告竟爭執應證明李欽朝對 李春雄債權存在，否則不得代位行使李春雄權利，實在不 知所云。從而，被告對於原告主張被告所有債權所生請求
權時效消滅已完成，及被告為擔保債權所設定抵押權已逾 越除斥期間之事實均不爭執，且為被告張秀雅自認，則原 告代位訴外人李春雄依民法第767條規定請求被告等三人 塗銷系爭抵押權登記，依法有據，況，已逾除斥期間之抵 押權未塗銷，係過失侵害正當債權人債權之受清償權，原 告當然得依侵權法則規定訴請被告等三人回復原狀，塗銷 系爭抵押權。
（三）並聲明：確認被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭等就坐落嘉 義縣太保市○○段000地號、418地號土地二筆，暨地上建 物125建號、127建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村 00巷00號、32號，以證明書字號：088水地登字第004077 號所設定第一順位抵押權60萬元、以證明書字號：上地登 字第005243號所設定之第二順位抵押權180 萬元、以證明 書字號：上地登字第000616號所設定之第三順位抵押權50 萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在；被告李 陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登 記應予塗銷；訴訟費用由被告等分別負擔。
二、被告方面：
（一）被告張秀雅雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到 庭及書狀陳述略以：
1、訴外人陳欽朝之債權是透過支付命令，沒有經過法院辯論 程序取得，且本案是在102 年度才執行，本件抵押權是發 生在三十年前，期間這麼長的時間為何到現在才執行，又 債務人李春雄依其年齡推算應該有七、八十歲，當時如果 積欠很多債務，應屬於拒絕往來戶，豈可能有人會借給他 400 萬元，遲至102 年才發生400 萬元之債權，實有可疑 之處，本件原告主張係自訴外人陳欽朝受讓對訴外人李春 雄之債權400 萬元本金、利息及違約金等債權，但卻無法 證明訴外人陳欽朝對李春雄確實有此債權，依最高法院49 年度台上字第1247號判例要旨，原告依民法第242 條規定 以債權人名義行使權利，即無理由。
2、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項 定有明文，惟該規定僅在於賦與債務人有消滅時效之抗辯 權，並非使債權人之債權消滅不存在；此外，最高法院20 年上字第1195號判例要旨「民法第144 條第1 項規定時效 完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不 過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務 人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成， 即認請求權已歸消滅。」，該判例亦採相同見解，是以， 姑且不論請求權時效是否已經如原告所稱罹於時效，縱認
被告對於訴外人李春雄債權已罹於時效，僅訴外人李春雄 有行使抗辯之權，但原告卻代訴外人李春雄確認被告與李 春雄於系爭不動產抵押權所擔保之債權不存在，其請求於 法不符。
3、又查債權人因保全債權，依據民法第242 條規定以自己名 義行使債務人之權利，需於債務人負遲延責任或專為保存 債務人權利，始得為之，此觀民法第243 條自明。本件原 告既未能證明訴外人李春雄怠於行使時效抗辯權利之事實 ，也未能證明塗銷被告之抵押權何以能保存訴外人李春雄 就系爭不動產之所有權，故原告實不得依據前開規定代位 訴外人李春雄主張。退一步言，縱使被告於系爭不動產上 之抵押權已依民法第880 條之規定因除斥期間消滅，則該 抵押權之登記對於訴外人李春雄就系爭不動產已屬無礙， 何以需由原告依據民法第242 條規定代位主張塗銷，此益 增原告以自己名義代替訴外人李春雄所為之主張，難謂有 據。
4、並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。（三）被告李陳琴珠、陳秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀或作何陳述說明。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭不動產於71年12月24日登記設定60萬元之第一順位普 通抵押權予被告李陳琴珠，約定存續期間：依照契約約定 ，清償日期：72年6 月21日，債務人及債務額比例：李春 雄，設定權利範圍：全部，設定義務人：李春雄。另於71 年11月22日登記設定180 萬元之第二順位普通抵押權予被 告張秀雅，約定存續期間：72年11月21日至73年5 月21日 ，清償日期：73年5 月21日，債務人及債務額比例：李春 雄，設定權利範圍：全部，設定義務人：李春雄。於73年 3 月13日登記設定50萬元之第三順位普通抵押權予被告陳 秀蘭，約定存續期間：73年3 月7 日至73年6 月7 日，清 償日期：73年6 月7 日，債務人及債務額比例：李春雄， 設定權利範圍：全部，設定義務人：李春雄。有系爭不動 產土地及建物登記謄本在卷可憑。
（二）原告於102 年11月25日自訴外人陳欽朝受讓對債務人李春 雄400 萬元及其利息等債權。有債權讓與契約書、臺灣台 中地方法院102 年度司促字第35623 號支付命令暨確定證 明書在卷可憑。
（三）原告持上開支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院民 事執行處聲請對債務人李春雄之財產強制執行（本院103 年度司執字第4230號，併入本院103 年度司執助字第40號
辦理），經苗栗地方法院民事執行處以李春雄之不動產經 鑑定價格不足清償第一順位抵押權人之優先債權及執行費 用，顯無拍賣實益為由通知原告。亦有該院民事執行處10 3 年6 月6 日苗院平103 司執助地字第101 號函附於本院 103 年度司執助字第40號卷，並經本院調閱該卷宗核閱無 誤。
四、得心證之理由：
(一) 按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件 原告主張其為訴外人李春雄之債權人，系爭不動產已設定 系爭抵押權予被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭，該抵押權 所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對訴外人李春雄所 有之系爭不動產聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既 有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告 之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之 除去。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有確 認利益，合先敘明。
(二) 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關 係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存 在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張 其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字 第2269號解釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參 照。本件原告既訴請確認被告就系爭不動產所設定抵押權 所擔保之債權不存在，參照前開說明，自應由被告就抵押 權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。(三) 原告主張之上開事實，業據其提出系爭不動產登記謄本、 債權讓與契約書、臺灣臺中地方法院102 年度司促字第35 623 號支付命令暨確定證明書在卷可憑。被告李陳琴珠、 陳秀蘭經合法通知，其既未於言詞辯論期日到場，復未提 出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項 前段準用第1 項前段規定，視同自認原告之主張，堪信原 告之主張為真正。而被告張秀雅雖以書狀辯稱，訴外人陳 欽朝之債權是透過支付命令，且本案是在102 年度才執行 ，本件抵押權事發生在三十年前，期間這麼長的時間為何 到現在才執行，又債務人李春雄應該有七、八十歲，當時 如果積欠很多債務，應屬於拒絕往來戶，豈可能有人會借
給他400 萬元，遲至102 年才發生400 萬元之債權，實有 可疑云云，惟被告張秀雅均未就其對訴外人李春雄之系爭 不動產設定180 萬元抵押權之債權發生之原因及存在之事 實，提出相關事證供本院查證，是被告張秀雅之主張委不 足取。
(四) 又按請求權，因15年間不行使而消滅；時效因請求而中斷 者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於 消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅，民法第125 條前段、民法第130 條、第880 條分別定 有明文。經查，系爭不動產上分別設定60萬、180 萬及50 萬之抵押權予被告三人，其中60萬元之抵押權所擔保之債 權存續期間載明依照契約，其清償日期為72年6 月21日； 而180 萬元之抵押權所擔保之債權存續期間登記自72年11 月21日至73年5 月21日；而50萬元之抵押權所擔保之債權 存續期間登記自73年3 月7 日至73年6 月7 日，此有土地 登記謄本1 份在卷可佐，是依前揭規定，被告李陳琴珠、 張秀雅、陳秀蘭對於系爭抵押權所擔保之債權請求權分別 於於87年6 月21日、88年5 月21日、88年6 月7 日因15年 時效完成而請求權消滅，而系爭三抵押權5 年除斥期間亦 已分別於92年6 月21日、93年5 月21日、93年6 月7 日完 成而抵押權消滅。
(五) 末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條本文 分別規定甚明。系爭抵押權業因除斥期間之經過而消滅， 而被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭迄未塗銷系爭抵押權登 記，足認已妨害訴外人李春雄對於系爭不動產應有權利之 行使，進而影響原告聲請拍賣訴外人李春雄系爭不動產有 無拍賣實益之認定，故原告代位訴外人李春雄以系爭土地 所有權人之地位，對被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭為塗 銷系爭抵押權設定登記之請求，應屬有據。
五、綜上所述，被告三人未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存 在，且被告三人之抵押權，分別於債權請求權時效消滅後經 5 年除斥期間不行使而消滅，則原告依民法第242 條、第76 7 條、第880 條之規定，代位訴外人李春雄請求確認被告李 陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就系爭不動產分別設定第一順位抵 押權60萬元、第二順位抵押權180 萬元、第三順位抵押權50 萬元所示基礎原因關係所發生之債權均不存在。被告李陳琴 珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記予以
塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 劉美娟
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