臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度訴字第190號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 李永展
選任辯護人 曾錦源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第935 號），本院判決如下：
主 文
李永展犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、李永展明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利基於 販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯意，於如附 表編號01所示之時間，與林高昌見面（於見面後，再以如附 表編號01所示之行動電話，與林高昌聯繫交付金錢之事）， 及於如附表編號02至07所示之時間，分別以如附表編號02至 07所示之行動電話，先以電話與吳國賓、劉佳賓所使用之行 動電話聯繫後見面。並於見面後，分別出售如附表編號01至 07所示金額之海洛因，交付予林高昌、吳國賓及劉佳賓（是 否當場收取價金之情形，如附表編號01至07所示）。嗣經警 方執本院核發之通訊監察書，對李永展所有持用之門號0000 000000、0000000000號行動電話進行監聽，繼於民國102 年 12月17日6 時30分許，持本院核發之搜索票，在其位於嘉義 縣水上鄉○○村○○○0 號居所執行搜索，當場扣得其所使 用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），因 而查獲。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告李永展及其辯護人 於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之 各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第27頁及其 背面）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當， 自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見 警卷第1 至5 頁、偵卷第15至19頁、本院卷第50頁背面至第 54頁背面），均核與證人即購毒者林高昌於警詢及偵查中證 述（見警卷第9 至11頁、他卷第51至52頁）、證人即購毒者 吳國賓於警詢及偵查中證述（見警卷第14至16頁、他卷第20 至22頁）、證人即購毒者劉佳賓於警詢及偵查中證述（見警 卷第18至20頁、他卷第65至67頁），均屬相符。此外，另有 證人林高昌指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、相關通訊監察譯 文、本院102 年聲監字第408 號通訊監察書及附表影本、本 院102 年聲搜字第1227號搜索票影本、102 年12月17日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等影本、扣押物品照片1 張等附卷可稽（見警卷第27、29、33、35至36、38至45、48 至49頁），及扣案被告所有持用之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 張）可資佐證。再者，被告復於本院審 理中供承：本件案發當時，伊沒有工作，要靠賣出海洛因才 能繼續購買海洛因供己施用等語明確（見本院卷第54頁）， 足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛 因主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告供 認如附表所示販賣海洛因之任意性自白，均核與事實相符， 堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告上開7 次持有海洛因以販 賣，其持有之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪7 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。另被告就上開犯行，分別於偵查 中及本院審理中坦承如前，自均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。至被告主張其供出上手，應得 適用同條第1 項減輕或免除其刑之規定。經本院函詢臺灣嘉 義地方法院檢察署、嘉義縣警察局布袋分局，是否因被告供 述而查獲上手，分別據臺灣嘉義地方法院檢察署函覆稱：未 依被告供述查獲上手等語，有該署103 年5 月14日嘉檢榮天 103 偵935 字第11987 號函附卷可稽（見本院卷第37頁）。
嘉義縣警察局布袋分局函覆稱：經調閱被告供述門號000000 0000號行動電話之通聯紀錄，因通聯紀錄中通話對象極少， 無法比對是否有販賣事證，故無法追查毒品上游等語，有該 局103 年5 月19日嘉布警偵字第0000000000號函存卷可參（ 見本院卷第38頁）。足見，檢警尚無從依被告供述查獲上手 一情，自屬明確，即無從依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定，減輕或免除其刑，併敘明之。
㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參 照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度 刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌司法院釋字第26 3 號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒 刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚 無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告 所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告7 次販賣 海洛因之金額分別僅為新臺幣（下同）1000元，犯罪情節尚 非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒 品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論 其情節輕重，均處以依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑後之法定最低本刑有期徒刑15年，依社會一般觀念仍有 情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀顯 堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重。是就被告所犯7 罪，爰依 刑法第59條之規定均遞減輕其刑。
㈢爰審酌被告尚無構成累犯之犯罪前科，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查，並於本院審理中自承：大專畢業之 智識程度，已經離婚，有2 個女兒，1 個國小五年級，1 個 高中一年級，小孩的監護權都是小孩的母親，伊目前與父母 同住，父母都是70歲以上，父親在洗腎，母親也沒有工作， 伊需要照顧他們。伊有1 個弟弟、1 個妹妹，他們都住在外
面，伊目前接受勞動部多元就業方案等家庭、經濟狀況。審 及其正值壯年，不思從事正職，反而無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，竟販賣毒品，足以使購買施用者導致生理及心理 毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康， 危害社會治安。另考量本件7 次販賣毒品之所得非鉅，所販 賣之數量、次數非多，及被告犯後於偵查及本院審理中坦承 犯行等一切情狀，各量處如附表所示之有期徒刑，及定其應 執行之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分
⒈本件扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），係被告所有一節，業據其於本院審理中供承在卷（見本 院卷第49頁背面至第50頁）。又上開電話係被告持供本件如 附表編號02、05、06所示犯行所用之物，亦有上開通訊監察 譯文存卷足憑。是扣案之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各 該犯行項下，宣告沒收之。另證人林高昌雖於警詢中證稱： 102 年10月30日20時27分許，被告有以扣案之上開行動電話 ，向其索還如附表編號01所示犯行之購毒金額等語（見警卷 第10至11頁）。惟被告於本院審理中供稱：當日20時27分許 之通訊監察譯文，與如附表編號01所示犯行無關，並非向其 索還購毒金額等語（見本院卷第52頁）。是其2 人供述既有 歧異，且被告究竟何時向其索還購毒金額，亦非本件毒品交 易犯行之關鍵情節，衡情一般人亦未必記憶清晰，是自無僅 以證人林高昌所述，遽認其等於當日20時27分許之通訊，係 與如附表編號01所示犯行有關，而應於該次犯行項下併予沒 收扣案之上開行動電話（含SIM 卡1 張），併此一敘。 ⒉另門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係被告所 有一節，亦據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第51頁 ）。又上開電話係被告持供本件如附表編號01、03至04、07 所示犯行所用之物，亦有上開通訊監察譯文存卷足憑。雖未 據扣案，且被告於本院審理中陳稱：上開行動電話已經遺失 ，亦不知目前何在等語（見本院卷第54頁背面）。惟尚無證 據證明上開行動電話業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告各該犯行項下，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
⒊被告上開7 次販賣海洛因所得現金，除附表編號01所示犯行 僅得400 元、附表編號06、07所示犯行未取得購毒金額1000 元外，其餘附表編號02至05所示犯行，各得款1000元等情， 亦據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第51頁背面至第
54頁）。是其如附表編號01至05所示犯行之各次得款（合計 4400元），因未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 張道周
法 官 周欣怡
法 官 張志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 張子涵
附錄法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
【附表】
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│編號│時間 │地點 │購毒者及其使用│交易數量（單位：│被告所使用之│所犯之罪及所處之刑 │
│ │ │ │電話 │新臺幣） │電話 │ │
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│01 │於102年10月30日 │嘉義市博愛路│林高昌 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │15時30分許見面進│「小原日本料│0000000000 │（當場交付400元 │30號之行動電│刑柒年捌月。未扣案門號09│
│ │行交易 │理」停車場 │ │，尚欠600元，嗣 │話 │00000000號行動電話壹支（│
│ │於同日15時53分許│ │ │後均未給付） │ │含SIM卡壹張）沒收之，如 │
│ │，被告以電話聯繫│ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追│
│ │索還購毒金額600 │ │ │ │ │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │元 │ │ │ │ │品所得新臺幣肆佰元沒收之│
│ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│02 │102年11月13日9時│嘉義縣水上鄉│吳國賓 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │44分許電話聯繫進│中庄村中庄58│0000000000 │（當場交付1000元│47號之行動電│刑柒年捌月。扣案門號0981│
│ │行交易 │號巷口 │ │） │話 │080647號行動電話壹支（含│
│ │於同日9時49分許 │ │ │ │ │SIM卡壹張）沒收之；未扣 │
│ │見面進行交易 │ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
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│03 │102年11月16日15 │嘉義縣水上鄉│吳國賓 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │時9分許電話聯繫 │中庄村中庄58│0000000000 │（當場交付1000元│30號之行動電│刑柒年捌月。未扣案門號09│
│ │進行交易 │號巷口 │ │） │話 │00000000號行動電話壹支（│
│ │於同日15時14分許│ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒收之，如 │
│ │見面進行交易 │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收之│
│ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│04 │102年10月31日15 │嘉義縣水上鄉│劉佳賓 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │時2分許、17時8分│萬能工商旁紅│0000000000 │（當場交付1000元│30號之行動電│刑柒年捌月。未扣案門號09│
│ │許、17時44分電話│綠燈 │ │） │話 │00000000號行動電話壹支（│
│ │聯繫進行交易 │ │ │ │ │含SIM卡壹張）沒收之，如 │
│ │於同日17時52分許│ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追│
│ │電話聯繫後，見面│ │ │ │ │徵其價額；未扣案之販賣毒│
│ │進行交易 │ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收之│
│ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│05 │102年11月7日7時 │嘉義縣水上鄉│劉佳賓 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │31分許、16時3分 │衛生所旁 │0000000000 │（當場交付1000元│47號之行動電│刑柒年捌月。扣案門號0981│
│ │許電話聯繫進行交│ │ │） │話 │080647號行動電話壹支（含│
│ │易 │ │ │ │ │SIM卡壹張）沒收之；未扣 │
│ │於同日16時30分許│ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │見面進行交易 │ │ │ │ │仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│06 │102年11月10日17 │嘉義縣水上鄉│劉佳賓 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │時26分許電話聯繫│衛生所旁 │0000000000 │（當場並未交付金│47號之行動電│刑柒年捌月。扣案門號0981│
│ │進行交易 │ │ │錢，嗣後亦未給付│話 │080647號行動電話壹支（含│
│ │於同日17時41分許│ │ │） │ │SIM卡壹張）沒收之。 │
│ │電話聯繫後，見面│ │ │ │ │ │
│ │進行交易 │ │ │ │ │ │
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│07 │102年11月20日 │嘉義縣水上鄉│劉佳賓 │1000元之海洛因 │門號00000000│販賣第一級毒品，處有期徒│
│ │15時18分許、16時│衛生所旁 │0000000000 │（當場並未交付金│30號之行動電│刑柒年捌月。未扣案門號09│
│ │55分、18時5分許 │ │ │錢，嗣後亦未給付│話 │00000000號行動電話壹支（│
│ │電話聯繫進行交易│ │ │） │ │含SIM卡壹張）沒收之，如 │
│ │於同日18時30分許│ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追│
│ │見面進行交易 │ │ │ │ │徵其價額。 │
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