臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第242號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 周佳勳
選任辯護人 洪千雅律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（１０
１年度偵字第４４４號），本院判決如下：
主 文
周佳勳犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，禠奪公權貳年，所得財物新臺幣貳萬陸仟貳佰貳拾元應追繳發還被害人蕭良田及蕭良志，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣捌仟貳佰貳拾元應追繳發還被害人林南宏，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年，所得財物共新臺幣參萬肆仟肆佰肆拾元，其中新臺幣貳萬陸仟貳佰貳拾元應追繳發還被害人蕭良田及蕭良志，其餘新臺幣捌仟貳佰貳拾元應追繳發還被害人林南宏，如全部或一部無法追繳時，均以其財產抵償之。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、周佳勳自民國８９年８月１５日起服務於臺灣省嘉義市立殯 儀館暨火葬場管理所（嗣於９９年８月３０日變更為嘉義市 殯葬管理所，下均稱嘉義市殯葬管理所），係該所依嘉義市 政府臨時人員工作規則約用之臨時人員，其於９７年４月間 某日起至１０２年３月２８日本案經臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官提起公訴後某日止，擔任嘉義市牛稠埔公墓之現場 巡查人員（俗稱「巡山員」），負責前揭公墓周邊環境清潔 維護、公墓巡查查報工作、埋葬位置勘查、確認等業務，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 公務員，明知上開公墓「一般公墓區」之墓基面積於９３年 ８月３０日以後不得超過１２平方公尺（約３‧６３坪）【 嗣於１００年１１月１日，修正為不得超過１６平方公尺（ 約４‧８５坪）】，死者若係嘉義市或嘉義縣水上鄉居民（ 以戶籍地為準），每坪收費新臺幣（下同）６千元，倘係其 他縣市居民，每坪收費１萬２千元，竟藉其擔任巡山員，負 責勘查、確認民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位 置可否使用之機會，基於利用職務機會詐取財物之個別犯意 ，分別為下列行為：（一）於如附表編號１「詐騙之時、地 」欄所示之時、地，向不知前述法定墓基使用面積上限、費 用計算方式之喪家蕭良田（業經同署檢察官為不起訴處分確 定）及蕭良志佯稱：渠等選定之墓地面積為８坪，每坪之使
用費係６千元，合計需繳交４萬８千元云云，致蕭良田、蕭 良志陷於錯誤，遂於如附表編號１「交款之時、地」欄所示 之時、地，支付４萬８千元託請周佳勳代繳上開選定墓地之 使用規費，周佳勳因而詐得２萬６２２０元（計算式：交付 金額４萬８千元－３‧６３坪之墓地使用費２萬１７８０元 ＝２萬６２２０元）。（二）於如附表編號２「詐騙之時、 地」欄所示之時、地，向不知前述法定墓基面積上限、費用 計算方式之喪家林南宏訛稱：其所選定之墓地面積為６坪， 需繳交３萬元之使用費云云，致林南宏陷於錯誤，遂於如附 表編號２「交款之時、地」欄所示之時、地，支付３萬元託 請周佳勳代繳上開選定墓地之使用規費，周佳勳因而詐得８ ２２０元（計算式：交付金額３萬元－３‧６３坪之墓地使 用費２萬１７８０元＝８２２０元）。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人蕭良田、丁信甫、呂西河、蔣耀鴻、高福勝於法務部調 查局嘉義市調查站所為之證述：
（一）按法務部調查局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查 處處長、調查站主任、工作站主任、薦任職以上人員及委 任職人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法 第２２９條、第２３０條之司法警察官及同法第２３１條 之司法警察，法務部調查局組織法第１４條第２項、第３ 項定有明文，合先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定 有明文。查證人蕭良田、丁信甫、呂西河、蔣耀鴻、高福 勝於法務部調查局嘉義市調查站調查官詢問時之證述，係 屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，被 告之辯護人於本院審理程序中既已當庭表明不同意作為證 據（見本院卷二第９３頁反面、第１３８頁反面），揆諸 前揭規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。二、證人蕭良田、林南宏、呂西河、呂進財、張燕聰、黃昭進於 檢察官訊問時所為之證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條之１第２項 定有明文。又偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯
罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。是證人蕭良田、林南宏、呂西河、呂進 財、張燕聰、黃昭進於檢察官訊問時具結所為之證述，被告 及辯護人既未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情 形，且客觀上並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之 證言自均具有證據能力。
三、法務部調查局嘉義市調查站調查員劉仁凱、陳昱全會同嘉義 市政府政風處科長、科員及嘉義市殯葬管理所人員，於９９ 年３月１８、１９日至嘉義市牛稠埔公墓一般公墓區，就丁 瑞興及如附表各編號所示死者之墓基面積進行測量（全程拍 照存證）後，所製作之會勘紀錄（見他字卷第１２、１４、 １５頁反面、２４頁反面、２７頁）：
上揭墓基面積之會勘紀錄，雖係上開調查員個人製作，並非 檢察官、法官親自勘驗所為，然上揭調查員係受臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官之指揮而為，測量過程中又經全程拍照 紀錄勘驗內容，有法務部調查局嘉義市調查站９９年２月１ １日嘉市廉字第○○○○○○○○○○○號函、嘉義市政府 政風處９９年４月２８日嘉市政三字第１７１號函各１份附 卷可稽（見他字卷第１頁正、反面及第２頁反面至第３頁正 面），再嘉義市政府政風處及嘉義市殯葬管理所均有派員到 場，被告本身亦親自在場見聞，此據被告供述明確（見偵卷 第１９頁反面，本院卷二第９９頁），足以確保上開測量過 程之公正，故本院依刑事訴訟法第１５８條之４之規定，審 酌公共利益之維護及人權保障，認上開會勘紀錄均有證據能 力。
四、其餘供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第１５９條之５定有明文。查檢察官、被告及其辯護人 對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳 述，於本院審理中均未予爭執（見本院卷一第３６頁反面及
本院卷二第９３頁反面、第１３８頁反面），且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證 據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌 上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告周佳勳固坦承其於上開期間擔任嘉義市牛稠埔公墓 之巡山員，負責上揭公墓之周邊環境清潔維護、公墓巡查查 報工作、埋葬位置勘查、確認等業務，及該公墓「一般公墓 區」墓基面積之上限，於９７年間為１２平方公尺（約３‧ ６３坪）之事實，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐取財 物之犯行，辯稱：（一）喪家蕭良田、蕭良志部分：伊從未 向蕭良田、蕭良志訛稱需繳交４萬８千元等詞，當初係造墓 工人李新財將蕭良田、蕭良志所選定墓基位置之使用費２萬 １７８０元拿給伊，託伊代繳、辦理，僅此而已；（二）喪 家林南宏部分：伊與林南宏根本未接觸過，不僅未曾帶林南 宏去找可以使用之埋葬位置，也從未收過林南宏支付之金錢 云云。經查：
（一）被告於８９年８月１５日起服務於嘉義市殯葬管理所，係 該所依嘉義市政府臨時人員工作規則約用之臨時人員，自 ９７年４月間某日起至１０２年３月２８日本案經檢察官 提起公訴後某日止，擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，負 責上開公墓周邊環境清潔維護、公墓巡查查報工作、埋葬 位置勘查、確認等業務一節，業據被告供承不諱（見本院 卷二第９８頁反面至９９頁），復有嘉義市立殯儀館暨火 葬場管理所職員名冊、嘉義市政府１０２年６月１０日府 民治字第○○○○○○○○○○號函各１份附卷可稽（見 核交卷第５４至５６頁，本院卷一第４２至４４頁）；而 該公墓「一般公墓區」之墓基面積，於９３年８月３０日 以後即不得超過１２平方公尺（約３‧６３坪）【嗣於１ ００年１１月１日，修正為不得超過１６平方公尺（約４ ‧８５坪）】，且死者若係嘉義市或嘉義縣水上鄉居民（ 以戶籍地為準），每坪收費６千元，倘係其他縣市居民， 每坪收費１萬２千元等情，並有９３年８月３０日修正前 、後之嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂使用管理自治條 例、嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂收費標準、嘉義市 民政處殯葬服務簡介網路頁面資料各１份在卷足憑（見核 交卷第５７至６０頁，本院卷一第８至９頁反面、第４６ 至５０頁）；另如附表編號１所示死者蕭問之申請使用墓 基面積係３‧６３坪，嘉義市殯葬管理所於９７年１２月
２５日收費２萬１７８０元後，同日核發埋葬地點為「上 開公墓示範公墓第三區往前１５０公尺右下之一般公墓區 ３‧６３坪墓基」之埋葬使用許可證，及如附表編號２所 示死者林溪祥之申請使用墓基面積係３‧６３坪，該殯葬 管理所於９８年３月１７日收費２萬１７８０元後，同日 核發埋葬地點為「殯館上路右下方之一般公墓區３‧６３ 坪墓基」之埋葬使用許可證，然上開許可埋葬地點所興建 蕭問及林溪祥之墓基，經法務部調查局嘉義市調查站調查 員會同嘉義市政府政風處、嘉義市殯葬管理所人員，於９ ９年３月１９日實地進行測量，結果分別為５‧９８７１ 坪、４‧５６１６坪，均超出法定墓基面積上限３‧６３ 坪等節，亦有死者蕭問及林溪祥之埋葬使用許可證、埋葬 申請書、場地設施使用費收據聯、墓基會勘紀錄各１紙存 卷足參（見他字卷第１９頁反面、第２２頁、第４４頁反 面，本院卷一第２２６至２２７、２３８至２３９頁，本 院卷二第７７頁反面），上開部分均堪信為真實，先予敘 明。
（二）被告利用職務上機會詐騙喪家蕭良田、蕭良志部分： ⒈有關被告利用其擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，負責勘 查、確認民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位置 可否使用之機會，於如附表編號１「詐騙之時、地」欄所 示之時、地，向證人蕭良田、蕭良志訛稱：渠等選定之墓 地面積為８坪，每坪之使用費係６千元，合計需繳交４萬 ８千元云云，致證人蕭良田、蕭良志陷於錯誤，乃於如附 表編號１「交款之時、地」欄所示之時、地，支付４萬８ 千元予被告，被告因而詐得２萬６２２０元等情，已據證 人蕭良田於檢察官訊問時證述：伊母親蕭問之墓地係以伊 名義申請，當初伊去看墓地，看好之地點有８坪多，一名 自稱係嘉義市殯葬管理所周姓管理員之男子問伊是否８坪 都要使用，伊回答好，周姓管理員就說１坪６千元，８坪 費用要４萬８千元，伊就將證件拿給周姓管理員去辦理申 請，過了２、３天周姓管理員打電話通知伊申請已過，要 伊去嘉義市殯葬管理所繳錢，伊在嘉義市殯葬管理所外面 ，當面將４萬８千元交給周姓管理員。伊去看墓地時，周 姓管理員並沒有說法定墓基面積之範圍及規定，係將４萬 ８千元繳給周姓管理員，伊發現收據上卻僅寫２萬１７８ ０元、３坪多，跟周姓管理員反應，他才說明年會以報整 修之方式補足８坪，至此伊才知道法定土葬面積上限係３ ‧６３坪，伊想說周姓管理員既然有給伊使用較多墓地面 積，超出收據所載金額２萬１７８０元部分之款項，就算
是給周姓管理員之好處，但因需跟家人報帳，周姓管理員 有另外手寫１張字據，表示說有收到伊交給他之４萬８千 元等語（見他字卷第５０頁反面至５１頁反面）；嗣於本 院審理中證稱：伊母親於９７年１２月２４日過世，伊與 二哥蕭良志去看墓地，遇到周先生，就是在庭之被告周佳 勳，周先生說這塊墓地目測約有８坪，可以給伊等用，１ 坪６千元、８坪就係４萬８千元，當天周先生係跟伊二哥 這樣說，伊在旁邊有聽到，伊二哥同意用這塊墓地，以８ 坪、１坪６千元下去計算，隔天周先生打電話聯絡伊等去 繳錢，伊二哥開車載伊一起去殯葬管理所，在管理所外面 伊二哥將４萬８千元拿給周先生，周先生就把１張２萬１ ７８０元之收據交給伊二哥，伊二哥將錢交給周先生，而 周先生將收據交給伊二哥之時，伊均在場、見聞。伊等付 給周先生４萬８千元，但周先生只拿給伊等２萬１７８０ 元之收據，收據上又只有寫３‧６３坪，所以那時候覺得 奇怪，有問周先生，他就跟伊二哥說不足部分，明年會再 以報整修之方式補足坪數，伊在旁邊有聽到，至於要怎麼 報整修，伊不是很了解，後來伊等也沒有去報整修，不過 伊二哥因為需要報帳之關係，有叫周先生另外開１張手寫 之收據，伊二哥後來報帳也是報４萬８千元。付給周先生 之４萬８千元，就只是伊等使用８坪墓地之費用，不包括 整理墓地之費用在內，因伊等係自己另外找人整理墓地， 並沒有委託周先生幫忙等語明確（見本院卷一第１３２頁 反面至１３４、１３５頁反面至１３８頁反面、１４１頁 至１４３頁、１４４頁反面、１４５頁反面至１４７頁， 本院卷二第１３３頁反面）。復經證人蕭良志於本院審理 中結稱：伊母親蕭問係土葬，葬在嘉義市牛稠埔公墓，由 伊和伊胞弟蕭良田去辦理，當初係建成葬儀社人員帶伊和 蕭良田去看墓地，看到最後一塊墓地時，顧墓園之人有來 ，該顧墓園之人姓周，蕭良田都叫他「周仔」，伊對該顧 墓園之人之臉部輪廓雖然沒有很清楚，但還是有點印象， 該周姓顧墓園之人在墓地有說１坪６千元、該墓地有８坪 ，８坪就是４萬８千元，伊和蕭良田都有聽到，蕭良田也 有跟伊說要付４萬８千元，伊和蕭良田就決定申請８坪墓 地，知道要付４萬８千元給公家單位，但不知道法定土葬 面積上限僅有３‧６３坪，之後蕭良田聯絡伊去繳錢，要 繳完錢才能拿到許可證，才可以做墓，那時伊和蕭良田一 起去嘉義市殯葬管理所，伊係在殯葬管理所外面將４萬８ 千元交給該周姓顧墓園之人，該顧墓園之人就把許可證及 收據交給伊，伊記得有收到２張收據，伊有拿回去報帳，
蕭良田也知道有２張收據，４萬８千元伊係１次交給該顧 墓園之人即被告，當時在場之人就只有伊、蕭良田、被告 ，沒有其他人在場，這４萬８千元單純係申請使用墓基之 費用，不包括清理舊有墓基、興造墳墓之費用，清理舊有 墓基及興造墳墓部分，係另外委由造墓的去處理，費用也 是一併計算付給造墓的人等語綦詳（見本院卷二第２９頁 反面至３５頁反面、第３９頁正、反面、第４１頁正、反 面、第１３５至１３６頁）。
⒉經核證人蕭良田於檢察官訊問及本院審理中所為之證述內 容，與證人蕭良志於本院審理中所為之證述情節，關於渠 等一同前往嘉義市牛稠埔公墓挑選母親蕭問之墓地，選定 墓地之後，被告有來墓地，渠等均有聽聞被告講述該墓地 有８坪，１坪６千元，８坪要４萬８千元，因而知悉使用 該墓地需繳交４萬８千元等情，及渠等之後一同前去嘉義 市殯葬管理所，在上揭管理所外面，由證人蕭良志將４萬 ８千元交予被告，被告除交付上揭管理所因收受２萬１７ ８０元墓地使用費所開具之收據外，又另行開據１張收據 交予證人蕭良志，而渠等上開４萬８千元，僅係使用上開 墓地之費用，不包括清理墓地之費用等節，所述均大致相 符，參諸證人蕭良田、蕭良志母親蕭問埋葬位置所申請之 墓基面積僅有３‧６３坪、繳交予嘉義市殯葬管理所之規 費金額只有２萬１７８０元，惟實際使用之面積已達５‧ ９８７１坪等情，述之如前，卻未見被告有何以書面或口 頭之方式，向嘉義市殯葬管理所陳報：上開蕭問之墓基已 超過法定面積上限，違反規定、應予改善等節，亦據證人 即時任嘉義市殯葬管理所管理員之曾慶生於本院審理中證 述：查察公墓區之土葬墓地有無超過法定面積上限，本屬 巡山員之業務範圍，然迄今未有巡山員以書面或口頭方式 報告墓基超過３‧６３坪之情形等語明確（見本院卷二第 ６５頁正、反面），足見證人蕭良田、蕭良志上開證述內 容要非子虛，堪可採信。
⒊辯護人雖質疑證人蕭良田、蕭良志證述之內容，部分出現 細節之差異或不復記憶之情，類如（１）證人蕭良田於檢 察官訊問中結證：伊拿證件給被告去申請等語、卻於本院 審理中證述：伊沒有將證件拿給被告申請，係伊二哥幫伊 申請等語；（２）證人蕭良田在本院審理中先證述：被告 說８坪要４萬８千元這些話是在殯葬管理所外面亭子說等 語、後卻證稱：４萬８千元這筆錢係被告在山上看墓地的 時候跟伊二哥講的等語，但證人蕭良志於本院審理中卻結 稱：４萬８千元係伊弟弟跟伊說的，不是被告跟伊說的等
語；（３）證人蕭良田於本院審理中證述：可能係伊二哥 聯絡被告繳錢等語、證人蕭良志於本院審理中證稱：伊聽 伊弟弟講說要去繳錢等語；（４）證人蕭良田於檢察官訊 問中結稱：被告私下有另外寫１張收據等語、卻於本院審 理中證述：收據應該係伊二哥拿去，伊沒拿等語，後又證 稱：事情不是伊經手，伊沒有看到收據等語，而認證人蕭 良田、蕭良志上開證述內容不可採信，然本案犯罪時間係 ９７年１２月２５日，迄證人蕭良田於９９年５月２６日 接受檢察官訊問、於１０２年９月２４日接受本院訊問， 及證人蕭良志於１０２年１２月３日接受本院訊問時，各 已相隔近１年半、４年１０月、５年之久，證人蕭良田、 蕭良志所為證詞部分雖有出現辯護人上開臚列有倒錯、細 節差異或不復記憶之情形，但此應屬人之記憶受限，或於 答詢中失誤所致，尚不得據以全盤否定上開證人證詞之真 實性，況觀諸證人蕭良田、蕭良志上開證述內容可知，相 關墓地之勘查、選定、申請、繳費等事項，均係渠等併同 出面、辦理，在此情形之下，更不可能要求、期待渠等能 夠巨細靡遺、分毫不差清楚記憶、區分、切割各種細微末 節之動作、舉止，各係由渠等中之何人所表示、展現，是 辯護人上開所疑，尚不得逕為被告有利之認定。 ⒋至證人李新財於本院審理中雖證述：建成禮儀公司郭老闆 介紹伊去幫蕭良田之母親造墳，第１天伊和地理師陪同蕭 良田兄弟一起去看嘉義市公墓之墓地，看好之後，伊打電 話聯絡巡山員周先生來確認，周先生到場確認該墓地係可 以使用後，就向蕭先生說明需備齊資料申請許可之後才可 以承作，伊沒有聽到周先生有說１坪６千元、８坪要繳４ 萬８千元這些話，第２天伊叫工人來清理該墓地之舊有墓 基，第３天再叫卡車、怪手、工人來將廢棄物運走，卡車 、怪手、工人這些本來報價３、４萬元，伊殺價殺到２萬 ８千元，第４天伊就打電話連絡蕭先生來繳申請使用墓地 及上開清理舊有墓基之費用，先相約在墓地、確認舊有墓 基已清理乾淨後，伊就帶蕭先生去殯葬管理所繳費，蕭先 生兄弟到了殯葬管理所外面，就說他們不要進去，將４萬 多元交給伊，伊從裡頭拿出２萬２千元進去殯葬管理所交 給周先生去辦理上開墓基之使用申請，所餘部分就係伊清 理舊有墓基之費用，周先生辦好之後，有走出殯葬管理所 將許可證、收據、找零交給交給蕭先生等詞（見本院卷一 第１４８至１５３頁反面、第１５５頁正、反面、第１５ ７頁正、反面、第１６１頁反面至１６２頁，本院卷二第 １３７頁正、反面），然此不僅與證人蕭良田於本院審理
中結稱：在庭之證人李新財係幫伊母親蕭問造墓之人，伊 與蕭良志當初係在嘉義市殯葬管理所外面將４萬８千元交 給被告，當時李新財並沒有在場，這４萬８千元單純係使 用墓地的錢，因為使用８坪墓地，以１坪６千元計算，８ 坪就要繳交４萬８千元給上揭殯葬管理所，李新財係在伊 等選定墓地、繳完該墓地使用費之後才來清理舊有墓基等 節（見本院卷二第１３２頁反面至１３４頁），及證人蕭 良志於本院審理中所結證：在庭之證人李新財究竟有無幫 伊母親造墓，伊忘記了，因為造墓之工人有好幾個，伊在 嘉義市殯葬管理所外面繳交４萬８千元給被告之時，只有 伊、蕭良田及被告在場，沒有其他人在，當時幫伊母親蕭 問造墓之人也未在場，這４萬８千元係使用墓地之費用， 要繳給公家單位，至於清理舊有墓基、興建墳墓之費用則 係另外一起支付給造墓工人等情（見本院卷二第１３５頁 正、反面）迥然不侔，且審以人之記憶會隨著時間流逝而 漸趨於模糊，證人李新財於１０２年９月２４日經本院傳 喚到庭作證以前，既均未曾接受檢、警機關傳喚就本案相 關事項為證述，亦不清楚本院傳喚其到庭所欲詰問、證明 之事項為何，此據證人李新財供述明確（見本院卷二第１ ３７頁），其卻能在第一時間清楚記憶近５年前證人蕭良 田、蕭良志委其代辦申請使用墓地、清理舊有墓基、興建 墳墓等事項之逐一流程（例如：第１至４天分別從事何種 委辦事項），及代辦申請、清理舊有墓基所收取之各該費 用確切金額（例如：代辦申請係拿２萬２千元、清理舊有 墓基係拿２萬８千元），顯與常情相違，證人李新財上開 證述內容，能否採信，已非無疑；再參酌證人李新財於本 院審理中證述：伊從未幫喪家代辦申請使用墓基，這次是 第１次，所以伊不知道嘉義市殯葬管理所之出納在哪，伊 進去上揭管理所就直接去找被告，將證人蕭良田、蕭良志 之申請資料交由被告去辦理等語甚詳（見本院卷一第１５ ９頁正、反面），足見證人李新財從未代理喪家辦理墓基 使用申請，對於如何辦理墓基使用申請亦不明瞭，在此情 況之下，證人蕭良田、蕭良志猶仍輕率將上開墓地使用申 請委由證人李新財辦理，實與常情不合，要難想像；另衡 酌證人李新財上開所證受託辦理墓基使用申請之費用係２ 萬２千元、清理舊有墓基之費用則係２萬８千元，合計自 應向證人蕭良田、蕭良志收取５萬元之費用（計算式：２ 萬２千元＋２萬８千元＝５萬元），然證人李新財上開所 述卻係向證人蕭良田、蕭良志收取４萬多元之費用，兩者 明顯不相吻合，益徵證人李新財上開證詞已有可疑，殊難
憑採。
⒌稽上各節，被告上開所辯：未詐騙證人蕭良田、蕭良志， 僅收受證人李新財代證人蕭良田、蕭良志轉交之墓基使用 規費２萬１７８０元，辦理墓地使用申請云云，應係卸責 之詞，無足採信，被告此部分利用職務上機會詐欺取財犯 行，堪以認定。
（三）被告利用職務上機會詐騙喪家林南宏部分： ⒈有關被告利用其擔任上開公墓之巡山員，負責勘查、確認 民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位置可否使用 之機會，於如附表編號２「詐騙之時、地」欄所示之時、 地，向證人林南宏佯稱：其所選定之墓地面積為６坪，需 繳交３萬元之使用費云云，致證人林南宏陷於錯誤，遂於 如附表編號２「交款之時、地」欄所示之時、地，支付３ 萬元予被告，被告因而詐得８２２０元等情，業據證人林 南宏於檢察事務官詢問及檢察官訊問時證稱：伊父親林溪 祥於９８年３月間過世，係採土葬之方式，當時周佳勳與 呂承宗有和伊接觸，帶伊去看兩處墓地，一處６坪多、一 處８坪多，伊後來選擇６坪多那塊墓地，周佳勳有跟伊多 收一筆錢，詳細金額伊忘了，但伊記得比收據上所載之金 額多繳一些錢，周佳勳係在伊將款項繳清之後才說收據只 能開２萬多元，當初伊並不知道法定墓基面積上限是多少 ，價錢也係周佳勳告知，沒有想到周佳勳會用這種方式向 伊詐財等語（見核交卷第４５至４６、４８至４９頁）； 復於本院審理中結稱：伊父親林溪祥過世後，採用土葬之 方式，當時風水師帶伊去殯葬管理所，碰到周佳勳和造墓 工人呂承宗，周佳勳就帶伊等去看了兩塊墓地，一處８坪 多、一處６坪多，過程中周佳勳沒有講法定面積上限係３ ‧６３坪，那時候伊都不瞭解，後來伊選了６坪多的那塊 墓地，６坪多這個數字也是周佳勳說的，周佳勳當時就說 了一個價錢，過了５年多伊已經忘記確切金額，有超過收 據上所載之２萬１７８０元，好像係３、４萬元，伊就照 周佳勳所說的價錢直接拿給周佳勳本人，隨後伊跟周佳勳 去殯葬管理所，伊只有在外面，沒有進去，周佳勳出來就 把許可證、收據交給伊，並說收據只能開這樣，伊當下沒 有去質疑周佳勳，只是感覺怪怪，但也沒有想這麼多，就 走了，趕快去處理事情。伊交給周佳勳的錢，沒有超過５ 萬元，差不多３萬至４萬多元，這筆錢不包括清理墓地與 造墓之費用，清理墓地與造墓之費用係伊另行交給造墓工 人呂承宗等語詳實（見本院卷一第２０２頁反面至第２０ ５頁、第２０７至２０９頁反面、第２１１頁反面）。經
核證人林南宏就其選定墓地之過程、接觸之對象、交付金 錢之原因、對象等節，歷次所證前後一致，稽之證人林南 宏與被告之間又無怨隙之情，當無誣攀之可能，其上開證 述各節，顯非憑空捏造之詞，堪信為真實，雖證人林南宏 無法特定實際交付予被告之確切金額，僅概括記得繳交之 金額「比收據上所載之２萬１７８０元多一些」、「大約 係３、４萬元」，然考諸人之記憶力有限，證人林南宏無 法精確記憶交付之金額，衡情無悖，尚不能以此執為被告 有利之論斷，況證人林南宏父親林溪祥埋葬位置所申請之 墓基面積僅有３‧６３坪、繳交予嘉義市殯葬管理所之規 費金額只有２萬１７８０元，惟實際使用之面積卻達４‧ ５６１６坪，業如前述，益見證人林南宏咸係繳交超過收 據上所示費用金額，而建造較法定面積上限為大之墓基無 訛。至被告詐騙證人林南宏所得款項部分，因證人林南宏 無法特定實際交付金額，基於有疑唯利被告原則，本院因 而認定證人林南宏實際交付之金額係「３萬元」，故被告 此部分詐得之款項為８２２０元（計算式：交付金額３萬 元－３‧６３坪之墓地使用費２萬１７８０元＝８２２０ 元）。
⒉證人呂承宗於本院審理中固曾證述：林南宏有無委託伊去 造墓，伊忘記了，對於林南宏父親林溪祥之墓地是否為伊 承作，伊也沒有印象。周佳勳並沒有介紹伊去幫喪家興建 墳墓等詞（見本院卷二第２５頁、第２６頁反面），然此 應係證人呂承宗避免牽涉其中，所為避重就輕之說法，允 難因此推認證人林南宏上開證述內容不實，蓋證人林南宏 久居臺南，此據證人林南宏於本院審理中證述：伊住臺南 ２０多年等語明確（見本院卷二第２０４頁），核與其歷 次經檢察署及本院傳喚到庭作證所為人別訊問答稱之住處 地址「臺南市○區○○街○○號○樓（詳卷）」相符，委 係實情，足見證人林南宏與嘉義市未有密切地緣關係，而 證人呂承宗又係於１０２年１２月３日始第１次就本案相 關事項經傳喚到庭作證，然證人林南宏卻得於之前１０２ 年３月２６日接受檢察事務官詢問時即明確供述證人呂承 宗詳細之居處地址、聯絡電話，且所供之地址，復與證人 呂承宗於上開期日到本院作證經本院人別訊問自承之居處 地址相同等情，有證人林南宏上開期日詢問筆錄、證人呂 承宗上開期日審判筆錄各１份附卷可憑（證人林南宏供述 呂承宗地址、電話部分，見核交卷第４５頁；證人呂承宗 人別訊問供稱地址部分，見本院卷二第２１頁反面），衡 情證人林南宏若非確曾委請證人呂承宗承作相關清理舊有
墓基、造墳事宜，斷不可能明白知悉呂承宗之居處住址、 電話，是證人呂承宗上開避重就輕之詞，不足為被告有利 之認定。
⒊綜合上情，被告前開所辯：未詐騙證人林南宏，未曾收受 證人林南宏所交付之金錢云云，悖於事實，胥無可採，被 告此部分利用職務上機會詐欺取財犯行，堪可認定。（四）綜上所述，被告上開辯解均無可採，本案事證明確，被告 前揭利用職務上機會詐取財物犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限者，為公務員，刑法第１０條第２項第１款前段 規定甚明。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於 國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係 指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第１ ５０條之法規命令與第１５９條所稱之行政規則在內。至 所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職 務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務 均屬之（最高法院９９年度台上字第６８８４號判決意旨 參照）。查被告周佳勳既係嘉義市殯葬管理所依嘉義市政 府臨時人員工作規則約用之臨時人員，則其自屬依法令服 務於地方自治團體所屬機關之人無疑。至其是否具有「法 定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於嘉義市殯葬管 理所職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬機械性、肉 體性之勞務而定。被告雖屬臨時約用人員，但其掌理嘉義 市殯葬管理所牛稠埔公墓區周邊環境清潔維護、公墓巡查 查報工作、埋葬位置勘查、確認等事務，依其職務內容， 乃係受嘉義市殯葬管理所僱用，負責處理殯葬管理條例第 ３條第１項第２款第７目、第８目所規定屬嘉義市政府主 管之「違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬設施之取 締及處理」、「違法從事殯葬服務業與違法殯葬行為之取 締及處理」等職務，顯係具有「法定職務權限」，且非純 屬機械性、肉體性之勞務，係屬刑法第１０條第２項第１ 款前段規定之「身分公務員」無誤。
（二）按被告行為後，貪污治罪條例第５條第１項第２款之罪， 業於１００年６月２９日修正公佈，其構成要件自「利用 職務上之機會，詐取財物者。」修正為「利用職務上之機 會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」，法 定刑「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰 金」則未變更，考其立法理由：第５條第１項第２款後段
，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第 三人之物交付」，與刑法第３３９條之條文一致，以避免 適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無 特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免 適用上之不必要之困擾。是此次修正，應為法條文字用語 之修正，避免適用上疑義，非屬法律之變更，自應適用裁 判時即修正後貪污治罪條例第５條第１項第２款之規定。 故核被告周佳勳就犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均 係犯貪污治罪條例第５條第１項第２款之利用職務上機會 詐取財物罪。
（三）被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（四）按犯第４條至第６條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得 財物或不正利益在５萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條 例第１２條第１項定有明文。依此規定，必須所犯係同條 例第４條至第６條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其 所得或所圖得財物或不正利益在５萬元以下」兩項條件， 始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際 所得之財物，至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌 貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、