臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第175號
102年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 李怡萱
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 袁汶暄
選任辯護人 江健鋒律師
宋永祥律師
被 告 洪啟源
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 洪崇民
選任辯護人 張右人律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（102 年度偵字第427 號、第428 號、第431 號、第709 號、第
1013號）、就相同事實移送併辦審理（102 年度偵字第443 號、
102 年度少連偵字第22號）及追加起訴（102 年度偵字第1351號
），本院判決如下：
主 文
李怡萱犯如附表一、附表二、附表三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、附表二、附表三「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，從刑部分併執行之。
袁汶暄犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。扣案如附表六編號2 至編號5 所示之物均沒收。
洪啟源犯如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑叁年拾壹月，從刑部分併執行之。
洪崇民犯如附表五「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表五「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年伍月，從刑部分併執行之。
事 實
一、李怡萱、袁汶暄、洪啟源及洪崇民均明知愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款管 制之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟仍分別單獨 或共同為下列犯行：
㈠李怡萱意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分 別持其所有、扣案如附表六編號5 所示之門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡、未扣案門號0000-000000 號行動電話 及SIM 卡及張芷瑄所有、未扣案門號0000-000000 號行動電
話及SIM 卡作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地 點，以如附表一所示之金額，分別販賣愷他命與如附表一所 示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及數量均詳 如附表一所示）。
㈡李怡萱、袁汶暄共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，先由李怡萱持其所有、扣案如附表六編號5 所 示之門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡作為聯絡工具， 復由袁汶暄於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示 之金額，前往交易地點交付愷他命，而共同販賣愷他命與如 附表二所示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及 數量均詳如附表二所示）。
㈢李怡萱（82年4 月生，行為時尚未成年）、張芷瑄（84年3 月生，行為時未滿18歲，現已滿18歲，未成年，所涉違反毒 品危害防制條例犯行，另由本院少年法庭審理）共同意圖營 利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由張芷瑄提供 持其所有、未扣案之門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡 作為聯絡工具，而於如附表三所示之時間、地點，以如附表 三所示之金額，販賣愷他命與如附表三所示之人（詳細聯絡 方式、交易時間、地點、金額及數量均詳如附表三所示）。 ㈣洪啟源意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分 別持其所有、扣案如附表七編號2 所示之行動電話及未扣案 門號0000-000000 號SIM 卡，或未扣案門號0000-000000 號 行動電話及SIM 卡作為聯絡工具，分別於如附表四所示之時 間、地點，以如附表四所示之金額，分別販賣愷他命與如附 表四所示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、金額及數 量均詳如附表四所示）。
㈤洪崇民意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分 別於如附表五所示之時間、地點，以如附表五所示之金額， 分別販賣愷他命與如附表五所示之人（詳細聯絡方式、交易 時間、地點、金額及數量均詳如附表五所示）。二、嗣經警分別對李怡萱、張芷瑄、洪啟源及洪崇民使用之行動 電話為通訊監察，並於102 年1 月23日持本院核發之搜索票 分別前往洪啟源位於南投縣（下不引縣）草屯鎮○○路000 號之住處、洪崇民位於同鎮稻香路79之2 號之住處及李怡萱 位於同鎮史館路391 巷5 弄5 之2 號之住處執行搜索，分別 扣得如附表六至附表八所示之物，乃循線查獲上情。嗣李怡 萱並供出其毒品來源為同案被告蕭仁凱，因其供述警方因而 查獲蕭仁凱販賣第三級毒品愷他命之犯行。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移
送併辦審理及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人即如附表一至附表六所示毒品交易對象於警詢時 之陳述，因屬本案被告李怡萱、袁汶暄、洪啟源及洪崇民以 外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，上開 證人於警詢時之陳述應無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件除上開㈠ 所示之證據外，以下採為判決基礎之被告李怡萱、袁汶暄、 洪啟源、洪崇民以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬 傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人等表示對於證據能 力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷〔下稱卷29，詳 附表十卷宗對照表，下同〕第111 頁至第112 頁），復經本 院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人 等均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而 檢察官、被告及其辯護人等迄言詞辯論終結前，均未對該等 證據之證據能力表示異議（參見卷30第15頁至第115 頁）， 揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其 他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均 有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠被告李怡萱如附表一至附表三所示犯行部分： 此部分犯罪事實，業據被告李怡萱於本院準備程序及審理時 均自白不諱，核與證人即購毒者林延信、洪妙華、洪培任、 洪暉盛、郭于鈞、張至凱、林朝祥、李儀君、盧忠佑、李旻 軒於偵查中；證人張至凱、李儀君於本院審理時之證述情節
相符（參見卷3 第58頁至第59頁；卷15第141 頁、第157 頁 至第158 頁、第179 頁至第180 頁；卷16第39頁至第40頁、 第91頁至第92頁、第154 頁、第182 頁至第183 頁、第216 頁；卷17第13頁、第39頁、第143 頁至第144 頁、第146 頁 至第147 頁、第149 頁至第152 頁；卷22第58頁至第59頁； 卷32第6 頁；卷33第18頁、第38頁至第39頁），並有門號00 00-000000 號、門號0000-000000 號、門號0000-000000 號 行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見卷3 第45頁至第 47 頁 ；卷4 第101 頁至第103 頁、第120 頁至第121 頁、 第135 頁、第147 頁至第148 頁、第156 頁至第157 頁、第 159 頁至第160 頁、第165 頁至第166 頁、第209 頁至第21 0 頁、第216 頁、第227 頁；卷30第6 頁至第9 頁），復有 如附表六編號1 至編號5 所示之物扣案可佐。
㈡被告袁汶暄如附表二所示犯行部分：
此部分犯罪事實，業據被告袁汶暄於本院準備程序及審理時 均自白不諱，核與證人即購毒者盧忠佑於偵查中之證述情節 相符（參見卷22第58頁至第59頁），並有門號0000-000000 號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽（見卷4 第165 頁至 第166 頁），復有如附表六編號1 至編號5 所示之物扣案可 佐。
㈢被告洪啟源如附表四所示犯行部分：
此部分犯罪事實，業據被告洪啟源於本院準備程序及審理時 均自白不諱，核與證人即毒品交易者王奕雄、林玟宏（原名 ：林癸孝）、王學彬、李怡萱於偵查中；證人林癸孝於本院 審理時之證述情節相符（參見卷17第136 頁、第139 頁、第 165 頁；卷18第88頁至第89頁、第119 頁至第120 頁、第16 1 頁至第163 頁、第182 頁至第184 頁、第234 頁；卷30第 9 頁反面至第13頁），並有門號0000-000000 號、門號0000 -000000 號行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見卷4 第111 頁至第113 頁、第188 頁至第189 頁、第198 頁至第 202 頁），復有如附表七編號2所示之物扣案可佐。 ㈣被告洪崇民如附表五所示犯行部分：
此部分犯罪事實，業據被告洪崇民於本院準備程序及審理時 均自白不諱，核與證人即購毒者洪啟源、李怡萱、洪韶文於 偵查中之證述情節相符（參見卷15第75頁；卷17第134 頁至 第135 頁、第165 頁；卷19第173 頁至第175 頁；卷26第16 頁），復有如附表八編號1至編號4所示之物扣案可佐。 ㈤另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使
毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付愷他命與買受 人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送 法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販 入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣愷他命屬違法行為 ，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增 減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之 利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行屬重罪 ，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高 度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告上 開意圖營利而販賣愷他命之犯意，亦足堪認定。 ㈥綜合上述，本案被告李怡萱、袁汶暄、洪啟源及洪崇民前揭 任意性自白均應與客觀事實相符，本案事證明確，被告4 人 前揭犯行均堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所指之第 三級毒品，核被告李怡萱如附表一至附表三、被告袁汶暄如 附表二、被告洪啟源如附表四、被告洪崇民如附表五所示犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪（被告李怡萱共28罪；被告袁汶暄共1 罪；被告洪啟源 共12罪；被告洪崇民共11罪）。次按單純持有第三級毒品純 質淨重20公克以上者，另涉刑罰，毒品危害防制條例第11條 第5 項參照。本案上開被告等各次販賣之第三級毒品愷他命 均未據扣案，無從鑑定其純質淨重，自亦無從知悉被告各次 販賣前持有第三級毒品之純質淨重，依有疑惟利被告原則， 自應認定被告此部分持有第三級毒品之純質淨重未達20公克 ，然就被告李怡萱所犯如附表一編號8 所示最後一次販賣第 三級毒品犯行，因剩餘如附表六編號1 所示第三級毒品愷他 命2 包遭查扣，並經鑑定結果該第三級毒品驗前純質淨重達 97.29 公克，顯已達毒品危害防制條例第10條第5 項所定20 公克以上，該當該罪之成立，是被告就該次販賣第三級毒品
前持有愷他命之低度行為，應為其販賣愷他命之高度行為所 吸收，爰不另論罪。又檢察官移送併辦之犯罪事實，與起訴 書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，附此敘 明。
㈡被告李怡萱就如附表二編號1 所示1 次販賣第三級毒品犯行 及就如附表三編號1 至編號2 所示2 次販賣第三級毒品犯行 ，分別係與共同被告袁汶暄及另案被告張芷瑄有犯意聯絡及 行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ㈢被告李怡萱就其所犯如附表一至附表三所示28次；被告洪啟 源就其所犯如附表四所示12次；被告洪崇民就其所犯如附表 五所示11次販賣第三級毒品犯行，均係在不同時間所為，顯 係各基於不同之犯意，俱應予分論併罰。
㈣減刑部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯販賣毒品罪，於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係 指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而 言（最高法院102 年度台上字第4141號判決參照）。查被告 李怡萱除如附表一編號17至編號23所示犯行部分未於警詢或 偵查中自白外，就其所犯本案其餘各罪，均已於偵審中為全 部或主要部分之自白；被告袁汶暄、洪啟源、洪崇民部分， 則均已對於其等所犯本案全部犯行於偵審中為全部或主要部 分之自白，俱應依該條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。 ⒉再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑 該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其 刑（最高法院102 年度台上字第3607號判決參照）。查被告 李怡萱於警詢時，供出其毒品來源為共同被告蕭仁凱（所涉 販賣第三級毒品犯行，由本院另行審理），而蕭仁凱使用之 行動電話雖早經警鎖定而實施通訊監察，惟因無法查知其真 實身分，未能鎖定蕭仁凱之身分，其後係因被告李怡萱之供 述，方使偵查機關得以將蕭仁凱緝獲，此有南投縣政府警察 局草屯分局103 年2 月10日投草警偵字第0000000000號函1 紙在卷可稽（見卷29第173 頁之1 ），足見蕭仁凱之販賣第
三級毒品犯行確係因被告李怡萱之供述而查獲，而蕭仁凱乃 因而被訴於101 年12月23日4 時14分後不久某時，販賣第三 級毒品予被告李怡萱，此觀諸本案檢察官起訴書附表五編號 2 所示時間自明，因無從查明被告李怡萱何次販賣第三級毒 品之來源為蕭仁凱所販賣者，依有疑惟利被告原則，應認被 告李怡萱於101 年12月23日4 時14分後所販賣第三級毒品之 來源均係蕭仁凱，爰將被告李怡萱在101 年12月23日4 時14 分後所犯之販賣第三級毒品犯行，即如附表一編號7 至編號 8 、編號14、編號25、如附表三編號1 至編號2 所示各次販 賣第三級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第17條第1 項 之規定予以減輕其刑，並就此部分減輕其刑部分，與前述⒈ 所示減輕事由予以遞減之。又被告洪啟源、洪崇民固亦供述 其等之毒品來源為另案被告白尊毅，然因偵查機關在其等供 述前，早已鎖定白尊毅販賣第三級毒品犯嫌，並對之實施通 訊監察，因而查獲，從而應認白尊毅並非因被告洪啟源、洪 崇民之供述而查獲，此亦有臺灣南投地方法院檢察署103 年 1 月22日投檢邦端102 偵431 字第1511號函1 紙附卷可稽（ 見卷29第176 頁），從而被告洪啟源、洪崇民固有供出毒品 來源，然未因其供述而查獲上手，揆諸前揭最高法院判決意 旨，自不能適用該條文予以減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「販賣第三級毒品 者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大、中盤者，亦有小盤之分，甚或僅止 於在吸毒者友儕間為求互通有無、偶一為之之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查本案被告袁汶暄無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令而販賣愷他命，行為固屬不當，應予非難，然被告 袁汶暄僅販賣愷他命1 次，對象僅有1 人，且所販賣愷他命 之數量非多，相對於長期大量販賣毒品之毒品販賣者而言， 其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節 觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，對照 其犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行 有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以
引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，就被告袁汶暄所犯如附表二所示犯行部分予以減輕其刑。 至被告洪崇民部分，辯護人固亦辯護稱其販賣第三級毒品犯 行之數量、所得均不多，且係吸毒者同儕間互通有無之有償 轉讓，並非重大惡極，應依該條例第59條之規定減輕其刑等 語，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102 年度台上字第5282號判決參照）。本院審酌被告洪崇民所犯 販賣第三級毒品罪之罪數多達11次，尚非偶一為之之情形， 而該罪法定刑為5 年以上有期徒刑，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，量處如主文所示之刑暨定其應執行刑， 尚屬妥適，而無客觀上足以引起一般人同情之情況，爰不予 依該項規定酌減其刑。
㈤本院審酌：⑴毒品對我國社會秩序及國人身心健康可能產生 危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告李怡萱、袁 汶暄、洪啟源、洪崇民竟仍無視法紀，予以販賣以營利，戕 害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，所為均屬可責； ⑵被告李怡萱、袁汶暄、洪啟源、洪崇民於犯罪時均年紀尚 輕，並非有充分社會經驗之人，思慮未周；⑶兼衡其等所販 賣第三級毒品之次數、對象，及實際所得金額，及其等犯後 終能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一至 附表五「論罪科刑欄」所示之刑，並就被告李怡萱、洪啟源 、洪崇民部分分別定其應執行刑。
㈥末查被告袁汶暄固曾於100 年間，因詐欺案件，經臺灣臺中 地方法院以100 年度易字第1746號判決判處有期徒刑3 月、 緩刑2 年確定，然該緩刑之宣告業於100 年8 月1 日判決確 定後2 年，即迄102 年8 月1 日期滿未經撤銷，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。又緩刑期滿，而緩刑之 宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明 文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同， 仍與刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，並無不符（最高 法院87年度台非字第56號判決參照），顯見被告前揭有期徒 刑以上刑之宣告，業已失其效力，而被告雖因一時失慮致罹 刑章，惟犯後坦承犯行、深感悔意，現已有正當工作，其並 在工作期間參加不動產經紀營業員專業訓練，取得不動產經 紀營業員證書，並至人壽保險公司擔任業務員，經人身保險 業務員考試及格，此有其提供不動產經紀營業員專業訓練證 明書、不動產經紀營業員證明、中華民國人壽保險商業同業 公會測驗登錄查詢資料各1 份在卷可稽（見卷30第131 頁至
第134 頁），足認其犯後態度尚佳，信其歷此偵審程序及刑 之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予 宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。
㈦沒收部分：
⒈查獲第三級毒品愷他命部分，按查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決參照 ）。經查：
①查扣案如附表六編號1 所示愷他命2 包經送驗後，結果確為 第三級毒品愷他命（驗前總純質淨重：97.29 公克），有內 政部警政署刑事警察局102 年1 月30日台中機字第00000000 00號鑑定書1 紙在卷可稽（見卷17第183 頁），且為被告李 怡萱最後一次，即犯如附表一編號8 所示販賣第三級毒品所 剩餘，此業據被告李怡萱於本院審理時供述明確（參見卷30 第118 頁），依前述說明，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，在被告李怡萱所犯如附表一編號8 所示販賣 第三級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。
②又扣案如附表八編號1 至編號5 所示白色結晶5 包，經送驗 後，結果均屬第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院 （原名：行政院衛生署草屯療養院）102 年3 月5 日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書影本1 紙在卷可稽（見卷29第164 頁），其中如附表八編號1 至編號4 所示愷他命共4 包均為 被告洪崇民最後一次，即如附表五編號11所示販賣第三級毒 品犯行所剩餘，此業據被告洪崇民於本院審理時供述明確（ 參見卷30第119 頁反面），亦應依前述規定，在被告洪崇民 所犯如附表五編號11所示販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收 銷燬之。
③如附表六編號10所示第二級毒品MDMA部分，經查與本案犯罪 並無關連，且業經本院以102 年度投刑簡字第201 號判決諭 知沒收銷燬之，此業經本院核閱該判決書影本無訛（見卷30 第157 頁之6 ），爰不併予為沒收銷燬之宣告。 ④至如附表八編號5 所示之第三級毒品愷他命，則屬另案被告 白尊毅販賣第三級毒品所剩餘，與本案被告洪崇民無關，此 亦據被告洪崇民供述在卷（參見卷30第119 頁反面），復經 本院依職權核閱本院102 年度訴字第353 號、102 年度易字 第434 號判決書無訛，爰不併予宣告沒收銷燬。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，該條例第19條第1 項規定參照。該條文係屬「
相對義務沒收」，亦即必供犯罪所用或因犯罪所得之物，屬 於被告所有者為限，始應予以沒收，而若屬被告所有，除證 明該等物品已滅失者外，不論有無查扣，均應沒收，法院就 此並無斟酌之餘地（最高法院99年度台上字第464 號、99年 度台上字第6749號判決參照），經查：
①扣案如附表六編號2 至編號4 所示之物，均為被告李怡萱所 有，且均為被告李怡萱單獨為如附表一或與共同被告袁汶暄 、另案被告張芷瑄共同為如附表二、附表三販賣第三級毒品 犯行之所用；扣案如附表六編號5 所示之物則亦為被告李怡 萱所有，且為被告李怡萱單獨為如附表一編號1 、編號4 至 編號6 、編號11至編號15、編號17至編號25，及與共同被告 袁汶暄為如附表二編號1 所示販賣第三級毒品犯行所用之物 ，均應在被告李怡萱所犯前開罪刑主文項下宣告沒收，復依 共同正犯責任共同之原則，在被告袁汶暄所犯前開罪刑主文 項下宣告沒收。
②扣案如附表七編號2 所示之物，為被告洪啟源所有，且為其 犯本案如附表四編號1 至編號4 所示販賣第三級毒品犯行聯 絡所用之行動電話（不含扣案SIM 卡），此業據被告洪啟源 於本院審理時供述明確（參見卷30第119 頁正反面），復經 本案核閱其前述通訊監察譯文無訛，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，在被告洪啟源此部分罪刑主文項下宣告 沒收。
③未扣案門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡為被告李怡萱 所有、供其犯如附表一編號2 至編號3 、編號8 至編號10所 示販賣第三級毒品所用之物，已如前述，經被告李怡萱於本 院審理時供稱：業已滅失等語（參見卷118 頁反面），雖未 據扣案，然無證據證明業已滅失，因屬義務沒收，仍應依前 開規定，在被告李怡萱此部分罪刑主文項下宣告沒收，如不 能沒收時，追徵其價額。
④未扣案門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡為另案被告張 芷瑄所有，為其與被告李怡萱共同犯如附表三編號1 至編號 2 所示販賣第三級毒品犯行所用之物，已不知所蹤，此業經 被告李怡萱於本院審理時供述綦詳（參見卷30第118 頁反面 ），雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，因屬義務沒收， 仍應依前開規定，及共犯責任共同原則，在被告李怡萱與張 芷瑄共同犯如附表三編號1 至編號2 所示販賣第三級毒品罪 刑主文項下宣告沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額。 ⑤未扣案搭配前開如附表七編號2 所示行動電話使用之門號00 00-000000 號SIM 卡1 張，亦為被告洪啟源所有，已遭被告 丟棄，此亦據其供述在卷（參見卷30第119 頁反面），雖未
據扣案，然無證據證明業已滅失，因屬義務沒收，仍應依前 開規定，在被告洪啟源如附表四編號1 至編號4 所示罪刑主 文項下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。 ⑥至未扣案門號0000-000000 號行動電話及SIM 卡，均為被告 洪啟源犯如附表四編號5 至編號11所使用之聯絡工具，此業 經本院比對其通訊監察譯文確認無訛，已如前述，雖未據扣 案，然無證據證明業已滅失，因屬義務沒收，仍應依前開規 定，在被告洪啟源如附表四編號5 至編號11所示罪刑主文項 下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
⒊販賣毒品所得部分，按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者， 其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項規定參照。又毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因 犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取 得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭 知，而共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行 時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其 他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第6120號、 101 年度台上字第4389號判決參照）。經查： ①被告李怡萱所犯如附表一編號1 至編號25「交易金額（交易 所得）」欄所示各次販賣第三級毒品所得分屬被告本案販賣 第三級毒品之所得金額，俱屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於各次罪刑主文項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又如附表三編號1 至編號2 所示犯行部分，因係被告李怡萱與另案被告張芷瑄 所共犯，揆諸前揭說明，為避免重複執行，該等交易所得應 在被告李怡萱所犯如附表三各該次罪刑主文項下諭知與另案 被告張芷瑄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應以其 等之財產連帶抵償之。
②至如附表二編號1 所示被告李怡萱、被告袁汶暄共同販賣第 三級毒品之部分，因購毒者盧忠佑尚未付款，此業據證人盧 忠佑於偵查中證述翔實（參見卷22第59頁），既未經被告李 怡萱、袁汶暄實際取得犯罪所得，依據前開最高法院判決意 旨，即無宣告沒收之餘地。
③被告洪啟源、洪崇民所分別犯如附表四編號1 至編號11、附 表五編號1 至編號11「交易金額（交易所得）」欄所示各次 販賣第三級毒品所得亦均屬被告洪啟源、洪崇民各次販賣第
三級毒品之所得金額，雖俱未經扣案，仍應依同前規定，分 別在被告洪啟源、洪崇民所犯各該次販賣第三級毒品罪刑主 文項下宣告沒收。
④被告洪啟源所犯如附表四編號12所示販賣第三級毒品給購毒 者李怡萱之部分，因李怡萱尚未支付款項給被告洪啟源，此 業據被告洪啟源供述在卷，核與證人即購毒者李怡萱於偵查 中證述情節相符（參見卷17第136 頁），既未經被告洪啟源 實際取得犯罪所得，依據前開最高法院判決意旨，即亦無宣 告沒收之餘地。
⒋其餘扣案物部分：
本案如附表六至附表八所示其餘扣案物，業據被告李怡萱、 洪啟源、洪崇民於本院審理時供述均與本案無關（參見卷30 第119 頁正反面），經查亦確無證據證明該等扣案物與本案 有關連性，爰均不併為沒收之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官 廖健男
法 官 蔡志明
法 官 陳斐琪
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 莊惠雯
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（李怡萱販賣第三級毒品部分，即如起訴書犯罪事實二、起訴書附表一；追加起訴書犯罪事實一㈠、㈡所示）┌─┬──┬───┬───┬──┬──┬──┬───┬───────┐
│編│買家│買家使│賣家使│聯絡│交易│交易│交易金│罪名及宣告刑 │
│號│ │用電話│用電話│時間│時間│地點│額（交│ │
│ │ │門號 │門號 │ │ │ │易所得│ │
│ │ │ │ │ │ │ │） │ │
├─┼──┼───┼───┼──┼──┼──┼───┼───────┤
│1 │林延│0981- │0980- │101 │101 │林延│價值 │李怡萱販賣第三│
│ │信 │159702│704889│年12│年12│信位│500 元│級毒品，處有期│
│ │ │ │ │月20│月20│於草│之毒品│徒刑貳年捌月。│
│ │ │ │ │日22│日22│屯鎮│愷他命│扣案如附表六編│
│ │ │ │ │時02│時11│玉屏│1 包 │號2 至編號5 所│
│ │ │ │ │分、│分許│路之│ │示之物均沒收；│
│ │ │ │ │10分│ │住處│ │未扣案販賣第三│
│ │ │ │ │許 │ │附近│ │級毒品所得新臺│