臺北高等行政法院裁定
103年度停字第49號
聲 請 人 何牧珉
相 對 人 財團法人技專校院入學測驗中心基金會
代 表 人 孫永慶（董事長）
相 對 人 國防部後備指揮部
代 表 人 畢學文（指揮官）
上列當事人間申請再入營服役事件，聲請人聲請停止原處分之執
行事件，本院裁定如下：
主 文
相對人於其民國103 年6 月13日志願役專業預備軍官報名系統收件編號01409 號審查結果「不合格」（嗣經103 年6 月16日國軍志願役專業預備軍官預備士官考選會正式通知）之行政爭訟確定前，應暫准聲請人參加「103 年專業預備軍官預備士官班電訊發展室考試」。
聲請人其餘聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人、相對人各負擔二分之一。 理 由
一、事實概要：
緣相對人財團法人技專校院入學測驗中心基金會（下稱相對 人入學測驗中心基金會）經國防部委託辦理志願役專業預備 軍官及預備士官考選，相關考選業務由相對人入學測驗中心 基金會所屬技專校院入學測驗中心（下稱資審中心）辦理。 聲請人為大專程度義務役預備役少尉軍官退伍，報考專業軍 官班，經聲請人於民國103 年6 月9 日查詢志願役專業預備 軍官預備士官報名系統，查知聲請人因「已義務役軍官退役 ，不得報考」，而遭否准。另聲請人多次以電子郵件向國防 部民意信箱表示「想要報考專業軍官班的電訊發展室」、「 想要再申請入營」，經相對人即國防部後備指揮部（下稱相 對人後備指揮部）分別以102 年10月17日編號POZ000000000 0 號、102 年10月29日編號POZ0000000000 號、102 年11月 6 日編號POZ0000000000 號及103 年1 月6 日編號POZ00000 00000 號電子郵件（下稱系爭郵件）回覆略以：後備役軍官 再入營服役，須依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役 規則（下稱軍士官志願留入營甄選服役規則）及其規定辦理 ，即向戶籍地後備指揮部申請，依志願選定服役單位之隸屬 ，相對人後備指揮部服務臺提供之志願入營員額，則係由國 防部核定其所屬各司令部，依單位任務實需、人員現況及人 事經管規劃所呈報，截至目前為止，僅國防部陸軍司令部開 放前聯勤司令退伍，具備特殊專長之上尉、中尉軍官志願入
營員額，其他單位目前暫無開放後備役軍官志願入營員額， 敬請諒察等語。（其中報考志願役專業預備軍官及預備士官 考選部分，嗣經103 年6 月16日國軍志願役專業預備軍官預 備士官考選會正式通知：審查結果不合格）。聲請人不服系 爭郵件，提起訴願，經國防部103 年5 月15日103 年決字第 037 號訴願決定不予受理，遂提起行政訴訟，並提出本件聲 請。
二、聲請意旨略以：
㈠聲請人於102 年9 月間以大專程度義務役預備役少尉軍官退 伍，報考專業軍官班電訊發展室，經聲請人103 年6 月9 日 查詢志願役專業預備軍官預備士官班報名系統，查得聲請人 因後備役軍官之身分，被認定不符專業預備軍士官簡章規定 之報考資格。聲請人雖尚未接獲正式回函，惟否准聲請人報 考之處分已經作成甚明（嗣經103 年6 月16日國軍志願役專 業預備軍官預備士官考選會正式通知：審查結果不合格）。 103 年專業預備軍官預備士官班電訊發展室考試（下稱系爭 考試）舉行日期為103 年6 月28日，聲請人報考之電訊發展 室另有專長測驗日期未定，惟備考應考之時程甚為緊迫，如 未能如期應考，聲請人之權利將遭受難於回復之損害。 ㈡聲請人自102 年9 月起，即不斷於臺北市後備指揮部現場提 出入營申請，均不被受理，其間聲請人亦於國軍人才招募中 心志願入營登記系統提出入營申請，均未獲回覆，聲請人遂 去信向國防部民意信箱求助，經相對人後備指揮部以系爭郵 件回復聲請人應依軍士官志願留入營甄選服役規則及相關規 定辦理，惟依規定，少尉入營資格為30歲以下，聲請人於本 （103 ）年11月22日即滿30歲，如未獲相對人後備指揮部准 予入營服役，將失去申請志願入營服役之資格，聲請人服公 職之權利將受損害等語。並求為停止執行否准聲請人報考系 爭考試之處分，以及否准聲請人再入營服志願役之處分，俾 使聲請人能先行應考系爭考試，並完成志願入營之申請程序 。
三、本院判斷如下：
㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲 請裁定停止執行。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或 決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得 依職權或依聲請裁定停止執行。」「公法上之權利因現狀變 更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲 請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損 害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處
分。前項處分，得命先為一定之給付。」「得依第116 條請 求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。 」行政訴訟法第116 條第2 項、第298 條第1 項至第3 項及 第299 條分別定有明文。準此，行政訴訟之暫時權利保護制 度有停止執行及假處分2 種，假處分又分為保全處分（第29 8 條第1 項）及規制處分（第298 條第2 項，即定暫時狀態 假處分）。行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保 障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護 而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制 度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序，保全程序包 括假扣押及假處分，其中，假處分相對於行政處分之停止執 行具有補充性。申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係 請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有 執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他訴 訟種類，例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序 中之假處分制度提供暫時權利保護，其中，定暫時狀態之處 分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成 暫時擴張聲請人法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定 暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫 時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。是以，停 止執行及假處分之對象並不相同，此觀首揭行政訴訟法第29 8 條、第299 條、第116 條規定即可得明（最高行政法院10 0 年度裁字第787 號、第1030號裁定理由參照）。 ㈡查本件聲請之聲明雖為：「停止執行國防部否准本人之志願 役專業預備軍官預備士官報考與不受理本人申請再入營等否 准本人入伍服志願役之原處分，『俾使本人能夠先行應考本 期志願役專業預備軍官預備士官之考試並完成志願入營之申 請程序』」等語，然依其聲明意旨，其本案訴訟係為請求相 對人作成「准予報考志願役專業預備軍官預備士官考試」以 及「准予志願入營」之行政處分，核其訴訟類型為課予義務 訴訟，依上開規定及說明，聲請人本應聲請定暫時狀態假處 分以為其權利之保全。而聲請人雖誤向本院聲請停止執行， 惟揆諸其聲請意旨，探求其聲請意旨真意，其聲請真意應係 聲請定暫時狀態假處分，以保全其權利，先予敘明。 ㈢按定「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，在要求法 院於特定時間內，以較為簡略之調查，審查當事人所提有限 之證據資料，為權宜性、暫時性決定，是否應適時予當事人 法律保護，以免將來保護緩不濟急。因屬暫時性保護，法院 於審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利 益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請
人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查 的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍 然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀 審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立 足」時，法院仍可駁回其請求。又按「於爭執之公法上法律 關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時 ，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之 給付。」行政訴訟法第298 條第2 項、第3 項固定有明文。 準此，定暫時狀態假處分係為防止發生重大之損害或避免急 迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定 終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請 人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該 裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫 時狀態履行其義務。又該條項規定之所謂重大、急迫、必要 等概念，係屬不確定法律概念，應就准否定暫時狀態假處分 之聲請，所形成各方利益之維護或損害之避免間為衡量，亦 即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害 ，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損 害始屬之。另依行政訴訟法第30 2條、第297 條及民事訴訟 法第526 條第1 項規定，聲請人對於上開要件且應舉證釋明 之，如未能釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院103 年 度裁字第291 號、102 年度裁字第1929號、99年度裁字第84 3 號及98年度裁字第952 號裁定理由參照）。 ㈣關於聲請人請求准予報考系爭考試部分：
⒈查聲請人報考系爭考試，其所報考之電訊發展室僅第一梯 次有軍官員額需求45名，士官員額需求19名，第一梯次考 試舉行日期為103 年6 月28日，有系爭考試考選簡章附卷 可稽（見本院卷第31頁背面、第33頁背面及第41頁）。聲 請人報考系爭考試，經相對人入學測驗中心基金會作成聲 請人資格不符之決定（見本院卷第20頁背面），聲請人不 服，業已向行政院及國防部提出訴願，有行政院及國防部 103 年6 月13日收文戳之訴願書影本可憑（見本院卷第25 、26頁）。依訴願法第10條規定，依法受中央或地方機關 委託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名義所為 之行政處分，其訴願之管轄，向原委託機關提起訴願。相 對人入學測驗中心基金會受國防部委託辦理國防部志願役 專業預備軍官及預備士官考選，有相對人入學測驗中心基 金會網頁資料可稽（見本院卷第28頁）。是以，相對人入 學測驗中心基金會係屬受國防部委託行使公權力之私人， 依前揭訴願法第10條規定，對於該受託行使公權力之私人
所為之行政處分提起訴願，管轄機關為原委託機關即國防 部；依系爭考試考選簡章記載，自103 年6 月9 日起得查 詢系爭考試報名資格審查結果（見本院卷第31頁背面）， 聲請人於103 年6 月9 日查得其經相對人入學測驗中心基 金會所屬資審中心認定為資格不符，隨即於103 年6 月13 日向國防部提起訴願，係向有管轄權之機關，於法定30日 期間內提起訴願，是聲請人因不服相對人入學測驗中心基 金會作成聲請人考試資格不符之決定，因其已提起訴願， 與相對人入學測驗中心基金會間即存在爭執之公法上法律 關係，洵堪認定。
⒉聲請人因相對人入學測驗中心基金會認定其不符系爭考試 之報考資格，無法參加系爭考試，其所受憲法第18條保障 之應考試、服公職權利，自受有影響；且聲請人報考之電 訊發展室僅於系爭考試第一梯次有需求員額，第一梯次考 試日期為103 年6 月28日，舉行在即，倘待行政爭訟結果 確定，始確定相對人入學測驗中心基金會應否准許聲請人 參加系爭考試，聲請人實已不及參加系爭考試，其可能造 成之危險當屬急迫。衡酌本件系爭考試舉行在即之時間上 急迫性，以及比較暫時准許聲請人參加系爭考試所維護之 應考權利，與相對人暫准聲請人參加系爭考試，俟本案訴 訟結果作成，如確定聲請人之權利並不存在，仍得重新回 復其原始狀態之不利益，本院認為暫先准許聲請人參加系 爭考試有其必要性，以避免俟本案訴訟結果作成時，系爭 考試已舉行完畢，提起本案訴訟之目的已無法達成。爰此 ，聲請人透過行政救濟程序，就原處分適法性之本案爭訟 未及釐清之際，主張為避免相對人入學測驗中心基金會就 聲請人作成之資格不符處分認定有違誤，致使其參加系爭 考試之權益發生重大損害而提出本件聲請，依行政訴訟法 第298 條第2 項規定，應屬適法而應予准許。 ㈤關於聲請人聲請「准予志願入營」部分：
⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第19條規定：「預備軍官、 預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備 軍官為1 年至5 年，預備士官為1 年至3 年。期滿後，得 依軍事需要及志願，以1 年至3 年為1 期，繼續服現役。 前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」 次按軍士官志願留入營甄選服役規則第1 條規定：「本規 則依陸海空軍軍官士官服役條例……第19條規定訂定之。 」第2 條第1 項第2 款規定：「志願留營、入營之甄選對 象如下：……二、志願入營：退伍未逾3 年且未曾核定志 願入營或經核定後未入營之後備役上尉階以下軍官及士官
。」第6 條第1 款規定：「軍官、士官志願入營甄選標準 如下：一、年齡：上尉35歲以下，中尉、少尉30歲以下， 士官35歲以下。」第8 條規定：「後備役軍官、士官志願 入營者，應向戶籍地之直轄市、縣市後備指揮部（以下簡 稱縣市後備指揮部）申請，由縣市後備指揮部負責審查， 符合第6 條所定甄選標準者，依志願選定服役單位之隸屬 ，陳報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、 國防部空軍司令部（以下簡稱各司令部）核定；不符甄選 標準者，逕予駁回。但志願入營派赴特區工作者之甄選程 序，由國防部另定之。同官階後備役軍官、士官，同時有 2 人以上申請志願入營，如逾越需求員額時，以離營前最 後3 年考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第 相同，以發布之獎勵較優者為先。」第10條規定：「軍官 、士官志願留營、入營需求之單位、官科、專長、階級及 員額，應由國防部直屬單位及各司令部陳報國防部核定。 」準此，國防部所屬單位及司令部需求之志願入營員額、 專長、階級等，須陳報國防部核定後，自縣市後備指揮部 審查合格之志願入營軍士官名單中擇優錄取。是以，如志 願入營之後備役軍士官，其志願軍種並無需求員額，或申 請志願入營者之人數逾越該軍種需求員額者，各需求機關 仍應依離營前最後3 年考績考核等第較優、發布之獎勵較 優等標準，擇優錄取，非謂符合軍士官志願留入營甄選服 役規則第6 條甄選標準者，一經提出申請志願入營服役， 即當然獲得錄取，先予敘明。
⒉查聲請人透過國防部民意信箱向相對人後備指揮部申請再 入營服役，志願軍種為軍備局，有聲請人之後備役軍士官 志願入營意願登記系統查詢資料附本院卷第19頁可稽，經 相對人後備指揮部以系爭郵件回復略以：僅國防部陸軍司 令部開放前聯勤司令退伍，具備特殊專長之上尉、中尉軍 官志願入營員額，其他單位目前暫無開放後備役軍官志願 入營員額，敬請諒察等語，有相對人系爭郵件附本院卷第 15至18頁可稽。聲請人不服，提起訴願，經決定不予受理 ，遂提起行政訴訟，經本院以103 年度訴字第891 號案件 繫屬中。是以，聲請人與相對人後備指揮部間，就聲請人 申請志願入營案，有爭執之公法上法律關係存在，已堪認 定。
⒊惟揆諸上揭軍士官志願留入營甄選服役規則相關規定及說 明可知，須該申請入營之後備役軍士官志願之軍種有需求 員額，方會由各縣市後備指揮部甄選合格之志願入營者名 單中，依各需求機關之需求擇優錄取，故縱使該後備役軍
士官已提出入營申請，如申請相同志願軍種者人數超過需 求員額，仍須依申請者離營前最後3 年考績考核等第較優 、發布之獎勵較優等標準，擇優錄取，非謂符合軍士官志 願留入營甄選服役規則第6 條甄選標準之申請者，一經提 出申請志願入營服役，即當然獲得錄取，更遑論志願軍種 未有需求員額者，縱使該申請者提出入營之申請，該志願 軍種既無人員需求，即無從准許該申請者之入營申請。從 而，本件聲請人雖已提出志願入營之申請，惟其志願之軍 種軍備局並無需求員額，有國防部103 年1 月10日國資人 力字第1030000109號函可稽（見本院卷第19頁背面、第20 頁），且縱軍備局有員額需求，聲請人亦非當然因其已提 出申請而當然獲得錄取，仍應視該志願軍種之需求員額、 志願人數，以及各申請者之考績考核、發布之獎勵而定； 是以，依現有形式外觀審查，難認定聲請人就其聲請「准 予志願入營」部分，已釋明達到「使法院相信權利大概可 能存在」之程度，本件聲請人就聲請暫准志願入營部分， 尚難准許。
⒋又，縱依聲請人之聲明「停止執行不受理本人申請再入營 等否准本人入伍服志願役之原處分」，審查其聲請應否准 許，因停止執行之目的，在停止原處分或決定之效力、處 分或決定之執行或程序之續行，自僅得對原處分或決定為 停止執行之標的，且須聲請人之權利、利益之保全、防止 損害之發生或擴大有直接助益者，方得為之。如人民因行 政機關對其依法申請之案件予以駁回之處分，縱經停止執 行，僅回復至原未否准前之狀態，即難認有聲請停止執行 之利益（最高行政法院97年度裁字第3473號裁定意旨參照 ）。本件聲請人申請入營服役，經相對人以系爭郵件否准 所請，縱使停止系爭郵件之執行，亦僅回復至聲請人原本 未經否准前之狀態，即回復至聲請人尚未志願入營服役之 狀態，依上開最高行政法院判決意旨，其聲請停止系爭郵 件執行，尚難認有聲請停止執行之利益，而應予駁回，併 此敘明。
四、綜上，本件聲請准予報考系爭考試部分，為有理由，應予准 許。至於聲請人聲請准予志願入營服役部分，難認聲請人已 釋明至使本院相信其權利大概可能存在之程度，此部分聲請 應予駁回。
五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第79條，裁定 如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日 書記官 林 俞 文