臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1443號
103年5月22日辯論終結
原 告 黃東亮
被 告 國防部
代 表 人 嚴明（部長）
訴訟代理人 徐克銘 律師（兼送達代收人）
複 代 理人 陳沁榆 律師
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服行政院中華民國
102 年7 月25日院臺訴字第1020141097號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國86年間係教育部所屬前國立教育資料館教育廣 播電臺（87年改制為國立教育廣播電臺，下稱教育廣播電臺 ）副工程師，其未經服務單位核准報考前中正理工學院（89 年併入國防大學，95年更名為國防大學理工學院，下稱中正 理工學院）86學年度碩士班軍費生，錄取後被告以86年7 月 8 日（86）易晨字第14615 號令（下稱被告86年7 月8 日令 ），核定入學，並以正本行文被告所屬陸、空軍、聯勤總部 等軍事機關，副本抄送教育部。嗣原告向中正理工學院辦理 報到，惟其向教育廣播電臺申請留職停薪未獲准，教育廣播 電臺請原告務必於86年9 月5 日回臺辦理離職手續，惟原告 未為之，教育廣播電臺遂以原告自86年9 月1 日起既未刷卡 、未請假亦未上班，且未辦理離職手續，於87年4 月14日以 87人字第0201號通知書，核布原告86年年終考績考列丁等免 職。中正理工學院則以原告未辦理離（調）職，以87年5 月 25日（87）同格字第1906號令（下稱中正理工學院87年5 月 25日令）註銷原告軍費生資格，改以自費生資格就讀，嗣因 原告遲未補繳學雜費，再經中正理工學院87年7 月28日（87 ）同格字第2898號令（下稱中正理工學院87年7 月28日令） 核予退學，原告不服，前曾提起復審遭決定不受理，遂提起 行政訴訟，經本院99年度訴字第424 號裁定駁回，原告不服 ，提起抗告，經最高行政法院99年度裁字第3482號裁定駁回 抗告，原告猶不服，一再向被告陳情，經被告以101 年6 月 21日國人管理字第1010008036號函（下稱系爭函），函覆略 以：原告並未就其具備軍費生身分舉證，且調職與否等個人
權益保障非屬被告權責。原告仍不服，提起訴願，經決定不 受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠原告非屬被告之公務員及預備役軍官，依據大學法規及被告 與教育部令准之86學年度研究所招生簡章，報考中正理工學 院電子工程研究所軍費生一般生，依規定不須原單位批准， 原告報名時寫明任職教育廣播電臺副工程師，經招生委員會 審核通過報考，故原告依規定完成報考手續。考試後由被告 所屬人事參謀次長室等機關單位審核通過獲錄取，由參謀總 長陸軍一級上將羅本立發布被告86年7 月8 日令，令內載明 「調職」，並記載原告原任單位為國立教育資料館，職務為 副工程師，新任單位為電子工程研究所通信組，職務為入學 學員，故原告考取中正理工學院電子工程研究所軍費生一切 合法。惟被告並未發予原告被告86年7 月8 日令，教育部承 辦人張佩華等又將該令隱匿，原告不得不先向中正理工學院 報到，且暫時先向教育廣播電臺請求留職停薪，擇期俟查出 該令後辦理離（調）職；後來教育部竟查出其確實隱匿該令 ，時隔1 年，教育部才於87年4 月2 日以（87）人㈡字第87 030496號函，推諉說是留職停薪不准，詢問被告「如何辦理 調職，俾便參辦」等相關辦理調職事宜。教育部查詢被告「 如何辦理調職」時，教育部及教育廣播電臺並未將原告免職 ，僅等候被告說明「如何辦理調職」，準備辦理調職事宜； 同時中正理工學院也已配合教育部呈報辦理原告調職事宜； 然而被告所屬人事參謀次長室違法濫權，不但不函覆原告如 何辦理調職，卻以87年4 月10日（87）易晨字第06178 號令 （下稱被告87年4 月10日令）同時威脅教育部及中正理工學 院將原告免職（註銷軍費生）；甚至不准原告申訴，將原告 趕出學校。87年原告向被告所屬軍法局（後改名為軍法司， 又改名為法律事務司）告發，經被告所屬高等軍事法院檢察 署（下稱國高檢署）以88年12月16日（88）法愛字第0191號 函稱：「原告不符陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役規則 」及「本案承辦、審核人員有無行政疏失、應否懲處……業 已移請被告所屬總政治作戰部軍紀監察處辦理。」等簽結。 原告不服，經長期陳情、訴訟，國高檢署以101 年4 月11日 國高等檢字第1010000543號書函（下稱國高檢署101 年4 月 11日書函）重新裁示：「原告應適用84年陸海空軍軍官士官 服役條例第2 條、第13條等法律入學軍費生。」並函被告所 屬人事參謀次長室參處；惟當時兵役法僅授權訂定士兵再入 營服役規則，並無授權訂定軍官再入營服役規則，且上揭條 例根本沒有「前項人員志願入營甄選服役規則，由被告定之
」之規定，91年才有此等規定；國高檢署也已裁定原告適用 84年發布之法律規定，不能適用91年之法律規定，亦即原告 不能適用「前項人員志願入營甄選服役規則，由被告定之」 的規定；此等國高檢署函，證明原告符合軍費生報考資格； 然被告所屬總政治作戰部軍紀監察處不即時轉下上揭其懲處 結果，被告所屬人事參謀次長室又妨礙原告恢復軍費生的權 益。
㈡被告表示中正理工學院研究所招生簡章軍費生報考資格之「 預備役軍官」僅指經考取預備役軍官之「現役」軍官，惟預 備役軍官即退伍軍官，被告與其訴訟代理人所稱之現役預備 役軍官並不存在，被告有竄改法令之虞；又48年7 月31日之 兵役法並未授權訂定「軍士官」再入營服役規則，僅規定「 士兵」再入營服役規則，被告78年6 月16日（78）恕惻字第 2839號令並未送立法院備查，又國高檢署101 年4 月11日書 函認定原告應適用84年陸海空軍軍官士官服役條例第2 條、 第13條等法律入學軍費生，故被告78年6 月16日（78）恕惻 字第2839號令牴觸法律，中正理工學院86學年度研究所招生 簡章係經被告86年3 月7 日（86）戌戩字第0996號令核准， 具有契約之性質，當然不可片面毀約，本件法律依據明確， 原告身分應予依法保障等語，並聲明請求判決：⒈訴願決定 、原處分（即系爭函）均撤銷。被告應命中正理工學院恢復 原告電子工程研究所軍費生身分及職務。
三、被告答辯略以：
㈠程序部分：
⒈系爭函僅被告就原告陳情事項，單純敘述事實，並重複本 院99年度訴字第424 號裁定要旨，並未生變更、消滅權利 義務之法律效果，僅屬重複處分而並未另為實質決定，僅 係觀念通知而非行政處分，不得據此提起行政訴訟。 ⒉原告迄今均未就該註銷軍費生資格及核定退學之處分於法 定救濟期間內提起訴願或行政訴訟。是該註銷其軍費生資 格、改以自費生就讀及核定退學之處分，既尚未經原處分 機關中正理工學院撤銷，亦無行政程序法第111 條各款處 分當然無效之事由，則該處分其形式存續力及實質存續力 無疑。是以，原告聲明請求被告應恢復其軍費生資格，縱 經法院為恢復軍費生資格之有利判決，亦將與原效力仍存 續之註銷軍費生資格處分及退學處分互相矛盾，顯未符課 予義務訴訟中排除否准訴訟之要件。
⒊原告自始未說明其本於何種公法上請求權提起訴訟，並進 而請求被告依該請求權恢復其軍費生之資格，是原告實無 其請求被告恢復其軍費生之公法上請求權，顯無權利保護
之必要；又原告請求被告應恢復原告於中正理工學院研究 所之軍費生資格，其提起本訴之主要目的，應係在繼續保 留其中正理工學院研究所學籍之前提下，得以軍費生之資 格就讀，惟原退學處分既尚未經撤銷、亦無行政程序法第 111 條各款無效事由，其效力繼續存在，原告既未具中正 理工學院之學籍，則縱其該校研究所軍費生資格，亦由經 退學處分喪失學籍而無從繼續就讀，是原告僅起訴請求被 告應恢復其軍費生之資格，無法透過本訴達其根本之救濟 目的，顯欠缺權利保護必要，不得提起本件行政訴訟。 ㈡實體部分：
⒈按86年5 月20日頒布之公務人員留職停薪辦法第4 條第1 項第1 款明載公務人員具有下列情事之一者，應予留職停 薪：……⒉選送國內外進修，期滿後經奉准延長者。」及 行政院人事行政局（被告誤載教育部）86年9 月5 日86局 考字第26700 號函其主旨及說明：「公務人員自行考取國 內教育學制進修，不得申請留職停薪」、「查86年5 月20 日發布之公務人員留職停薪辦法，公務人員選送國內外進 修或研究，期滿後經奉准延長者應予留職停薪。依上開規 定，公務人員須因選送國內外進修或研究，期滿後經奉准 延長者方可申請留職停薪，是以公務人員參加國內教育學 制進修，與上開規定不符，無法申請留職停薪」。原告報 考中正理工學院既未經教育廣播電臺認定與業務有關且未 經該單位核准，其後亦經教育部拒絕其申請留職停薪，故 其主張「未經服務機關同意報考國內教育學制，依法仍應 留職停薪」等語，顯與公務人員留職停薪辦法及行政院人 事行政局函釋不符，原告未提出具體規定以證明其進修報 考前無須先經服務機關核准，顯未對該權利發生之事實盡 其舉證責任。
⒉次按教育部86年3 月5 日台（86）高㈠字第86022902號函 及被告戌戩字第0996號令核准之86年度中正理工學院研究 所招生簡章其碩士班軍費生報考資格之規定：「⑴入學年 齡依陸海空軍軍官士官服役條例各階最大年限規定，畢業 分發須能繼續服役4 年（含）以上。⑵曾在國內公立或已 立案之私立大學、獨立學院或軍事院校理工科系畢業具有 學士學位或同等學力資格者。⑶轉學國軍各院校正期生之 專科畢業生、在校期間若符合以同等學力資格報考者，可 參加入學考試。⑷現役軍官服務滿1 年（含）以上（義務 役預官不受此限），最近2 年考績審定績等須為甲等（含 ）以上，且最近1 年考績績序須在前5 分之4 。⑸智力測 驗成績須達100 分以上，智測成績未達標準或無成績者不
予錄取（智測未達標準且未曾參加補測及無智測成績人員 ，可在口試當天實施測驗）。⑹預備役軍官及女性無軍籍 軍訓教官符於前述⑴⑵⑸項規定者，始得報考。」再按「 陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規 定者，適用其他法律之規定。」、「志願入營甄選標準如 左：預備役軍官：㈠階級：少校以下。㈡年齡：少、中 尉30歲以下，上尉35歲以下，少校40歲以下。㈢體格：乙 等以上。㈣考績考核：離營前最後一次在乙上以上，且無 不良紀錄，但從未辦理年度考績考核者不在此限。㈤學歷 ：須符合各軍種、官科、專長、階級之需要標準。」陸海 空軍軍官士官服役條例第2 條及陸海空軍官兵志願留營入 營甄選服役規則第6 條第1 項分別揭有明文。末按，被告 以87年4 月10日令「審查黃員申請再入營，其資格不符 陸海空軍官兵志願留營、入營甄選服役規則暨其作業規定 中所律定資格：㈠志願再入營對象為預備役少校階以下之 軍官。㈡預備役少校軍官年齡須在40歲以下。㈢預備役軍 官志願再入營以退伍未逾3 年者限。黃員雖獲錄取，唯 必先取得再入營資格始符軍費生身份就學碩士班要件，黃 員資格不符再入營規定，應以自費生身份就讀」及國高檢 署以88年12月16日（88）法愛字第0191號函「……因發覺 黃君已中校退役且年齡48歲，不符陸海空軍官兵志願留營 入營甄選服役規則所定少校階者志願入營須40歲以下之甄 選標準之規定，是其於畢業後無法服役，不符軍費生資格 而通知其需改以自費生就讀……」，原告既已於73年以中 校階退伍，其報名中正理工學院研究所時，年齡48歲，且 已退伍3 年以上，而不符合陸海空軍官兵志願留營入營甄 選服役規則志願入營服役規定，是原告畢業時即未合於陸 海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍官兵志願留營入營甄 選服役規則等規定，而顯然未能於畢業後，予以分發服役 4 年以上，而不符合前開招生簡章軍費生報考資格第1 項 及第6 項之規定等語，資為抗辯，並聲明請求判決駁回原 告之訴。
四、本院之判斷：
㈠按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上 利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該 機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第 2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定
內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。所 謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機 關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言； 所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負 有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是之故，法 令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公 法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關 作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬 於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有 作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張 其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5 條之 課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違 法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即 學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂 適格。由是，提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，係以 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期 間內，應作為而不作為或予以駁回，而認為其權利或法律上 利益受有損害者為必要。又上開所謂「依法申請之案件」， 既係指人民就該案件依公法法規規定，對國家享有公法上請 求權而言，倘人民並無公法上之請求權者，行政機關對其申 請案件縱未依其所請為行政行為，亦難謂人民有任何權益受 損可言。且「課予義務訴訟」並非要求撤銷變更行政處分， 而係以要求作成某項行政處分為主要目的，由於此一訴訟型 態係在促使行政機關發動某一職務上行為，因此這種訴訟應 著重在個人擬進行某些特定的活動，需要行政機關許可、允 許或核准的情形。故所謂「依法申請」係指有依法請求行政 機關作為的權利之謂，從而，與該申請人權利無關之陳情、 建議等即不包括在內，至為灼然。次按行政訴訟法第8 條第 1 項規定，人民與中央或地方機關因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得 提起給付訴訟，此即一般給付訴訟，乃在於實現公法上給付 請求權而設。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別 是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有 「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時 ，即無許其提起一般給付訴訟。且就立法意旨觀之，若須經 行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，容許其取巧逕 行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵 守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴 訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由 提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟特別訴訟要件之要求
。因此給付訴訟須直接用以主張給付之請求，若人民對行政 機關為公法上給付請求，涉及行政處分之撤銷或作成者，則 應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟法 第7 條、第8 條第2 項規定：「提起行政訴訟，得於同一程 序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「前項給 付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條 第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求」甚明。 ㈡查本件原告訴之聲明內容為：⒈訴願決定及原處分（即系爭 函）均撤銷；⒉請求被告應命中正理工學院恢復其電子工程 研究所軍費生身分及職務。雖其表明不知其訴訟類型為何， 然依行政訴訟法規定可知，其訴訟類型有撤銷訴訟、課予義 務訴訟及給付訴訟三種類型。原告前揭請求，乃請求被告為 特定內容之行為，依其聲明所示，其所主張者應屬課予義務 訴訟類型。惟原告雖對被告為上揭請求，然並未舉出被告對 其前揭申請有何法定作為義務，亦即其有何公法上請求權之 基礎，則被告以系爭函回覆原告略以，⒈有關主張符合報考 軍費生資格部分，案經本院裁定書內容敘明：原告並未就所 主張具備軍費生考試資格提出佐證，並無報考軍費生之資格 ，更遑論請求被告恢復軍費生資格。⒉原告原為教育部廣播 電臺副工程師，係屬教育部公務人員，其個人權益保障當然 適用公務人員任用法等相關規定，確非屬被告權責，自無推 諉情事；另有關中正理工學院不轉呈在校陳訴書是否妥當， 經國防大學函復，經查相關案卷調閱並無資料可稽，並無台 端所陳訴申請書轉呈乙情等語，實質上否准原告所請，而未 依原告所請為作為，自難謂有何違誤可言。
㈢次查中正理工學院前曾以87年5 月25日令以原告因其未獲原 任職之教育部核准留職停薪或辦理離職，不符行政院79年7 月10日台(79)人政貳字第17596 號函頒布「行政院限制所屬 公務人員借調及兼職要點」第4 項規定重點－「各機關均應 一人一職，除法令另有規定且經由報經主管機關核准，始得 借調或兼職。」，另遵國防部87年4 月10日令核示，原告改 以自費生就讀。又原告改以自費生就讀後，應於87年6 月20 日前補繳86學年度學雜費用計新臺幣65,754元，故核定原告 改以自費生就讀，並溯自86年8 月25日生效等語，嗣因原告 未於87年6 月20日前補繳前開費用，故中正理工學院以87年 7 月28日令核定原告退學，溯自87年7 月22日生效，有中正 理工學院87年5 月25日令及87年7 月28日令在卷可按（參見 本院卷第17頁正、反面），則依上可知，原告係因上開2 令 喪失中正理工學院軍費生及學生之身分，而上揭2 令，對於 原告學生身分有重大改變，自屬行政處分，原告如對之有不
服，自應於法定期間內，對於上揭令文提起行政救濟，惟原 告對於中正理工學院以87年5 月25日令註銷其軍費生資格及 以87年7 月28日令核令退學處分，均未於法定期間內提起行 政救濟乙節，此為兩造所不爭（參見本院卷第53、55頁）， 而上揭中正理工學院所為2 令，復無行政程序法第111 條各 款所列行政處分當然無效事由，是故上揭2 行政處分業已確 定，產生形式及實質之確定力。原告如欲回復其軍費生之身 分，必須先撤銷前開2 行政處分後始得為之，又前開2 行政 處分之處分權責機關為中正理工學院，並非被告，原告迄未 撤銷前開2 行政處分，逕對被告提起本件課予義務訴訟，亦 屬於法不合。再者，本件原告軍費生資格之註銷，如上所述 ，係由中正理工學院以上揭函文為之，在上揭函文未被撤銷 之前，亦無從回復原告軍費生資格，原告並未撤銷前揭行政 處分，且未指出其究有何直接請求被告作成命中正理工學院 恢復其電子工程研究所軍費生身分及職務之公法上請求權之 法律依據，逕向被告為本項請求，亦難謂有理由，應予駁回 。
㈣再按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下 列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請 撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而 未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限： 具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對 人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者， 但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當 於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其 事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法 定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」行政程序法第 128 條定有明文。原告另主張其因當時證據不明確，無法提 起行政救濟，故僅向軍事法院提出告訴，其現持有國高檢署 101 年4 月11日書函之新證據，該書函認定原告應適用84年 制定陸海空軍軍官士兵服役條例，91年增列之第13條第3 項 原告並不適用，被告訂定之志願入營甄選服役規則原告即無 適用之餘地，其不得據此為濫權處分，故原告依據該有利之 新證據提起行政救濟，申請程序重開云云，然查原告並未就 上揭2 函文，對中正理工學院申請程序重開，此為兩造所不 爭（參見本院卷第55頁），則原告逕向非上揭2 函文權責機 關之被告申請程序重開，亦屬於法不合，是其本項主張，殊 不足採。
㈤綜上所述，本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其對於被告
機關有何公法上請求權，是被告以系爭函駁回原告所請，自 無違誤，訴願決定雖予以不受理決定，然其駁回結論，核無 不合，仍應予以維持。原告猶執前詞，訴請如聲明所示，為 無理由，應予駁回。
㈥本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 書記官 黃玉鈴