福建金門地方法院民事判決 103年度訴字第1號
原 告 許修身
訴訟代理人 楊延壽律師
被 告 歐 牽
訴訟代理人 林契名律師
被 告 黃汪成
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年6月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告黃汪成未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准就被告黃汪成部分由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人張希列曾於民國83年間，與被告歐牽成立 消費借貸契約，約定被告歐牽向張希列借款新臺幣（下同） 500萬元，並提供金城鎮墅劃段599地號（嗣變更地段地號為 金城鎮延平段263地號）設定抵押權為擔保，暨以其2子即訴 外人黃建成（已歿）與被告黃汪成為連帶保證人。然實際僅 交付借款400萬元，詎被告歐牽無視應於84年3月21日前全數 清償之約定，迄今仍未還款。故張希列於 102年10月15日， 將前揭債權及抵押權讓與伊，並送達債權讓與通知，由伊為 催討。再上開消費借貸契約之其他特約事項第18條已約明「 若未經債權人書面同意，擅自轉讓或出押抵押物，債務人同 意由債權人處罰違約金每日5000元至完全清償債務時止」。 因被告歐牽未經張希列同意，擅於95年11月20日設定第二順 位最高限額抵押權予訴外人即其女黃麗珍，擔保本金最高限 額600萬元之債務，暨於98年11月2日將該地贈與訴外人即其 女黃麗玲、黃麗珍，各受贈應有部分1/3、2/3。已違反上開 特約條款，故請求自95年11月20日起至完全清償債務之日止 ，應按日給付5000元違約金。爰依消費借貸、債權讓與及連 帶保證之法律關係，請求被告負連帶清償之責。並聲明：㈠ 被告應連帶給付400萬元，及自84年3月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，暨自95年11月20日起至清償日止 ，按每日5000元計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告方面：
㈠被告歐牽以：伊從未向張希列借款，原告既主張受讓借款債 權，應證明張希列曾交付借款及消費借貸契約之成立生效。 又縱認消費借貸契約合法有效，其借款返還請求權亦已罹於 15年時效而歸消滅，且主債權罹於時效，從屬之利息債權及 違約金債權亦同歸消滅等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
㈡被告黃汪成則始終未到庭，亦未曾以書狀作何主張或陳述。三、法院之判斷：
㈠兩造不爭執之事項：
1.83年11月26日之借據記載：被告歐牽向張希列借款 500萬元 ，並提供金城鎮墅劃段 599地號（嗣變更地段地號為金城鎮 延平段 263地號）土地設定抵押權，並記載黃建成及被告黃 汪成願負連帶責任。
2.被告歐牽與黃建成、被告黃汪成為母子，與黃麗珍、黃麗玲 為母女。黃建成於102年11月21日歿。
3.金城鎮延平段 263地號於83年11月24日，設定本金最高限額 600 萬元之第一順位抵押權予張希列，設定義務人為被告歐 牽。
4.前揭土地原為被告歐牽所有，嗣於95年11月20日設定第二順 位最高限額抵押權予黃麗珍，擔保本金最高限額 600萬元之 債權。
5.被告歐牽嗣於98年11月2日，將前揭土地應有部分2/3贈與黃 麗珍，應有部分1/3贈與黃麗玲。
6.張希列將其對被告歐牽、黃汪成及黃建成之債權讓與原告， 並將債權讓與通知於102年10月15日送達被告歐牽。 ㈡原告主張被告歐牽向張希列借款 400萬元，並由被告黃汪成 擔任連帶保證人，自應於清償期限屆滿之翌日即84年 3月22 日起至清償日止，給付法定遲延利息，且違反「未經同意不 得轉讓或出押」之特約條款，應另付違約金等語，惟為被告 歐牽所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：張希列 與被告歐牽間之 400萬元消費借貸契約是否成立生效？倘該 契約合法有效，則借款返還請求權是否罹於時效？倘主債權 罹於時效，其利息及違約金請求權是否亦同歸消滅？分述如 下：
1.被告歐牽確曾向張希列借款400萬元：
查張希列曾向本院聲請拍賣抵押物即金城鎮墅劃段 599地號 土地獲准，有原告所提本院84年度拍字第3號裁定1紙（本院 卷第73頁）在卷可稽。復經本院依職權調取拍賣抵押物執行 卷，其卷內有被告歐牽所遞聲明異議狀，狀內並自承：名義
上借款為500萬元，設定抵押權為600萬元，但債權人實際僅 交付400萬元，僅借與400萬元等語（84執18號卷第58頁反面 ）。核與借據載明借款 500萬元（本院卷第11頁）、前揭土 地設有本金最高限額 600萬元之抵押權（本院卷第19頁）及 原告所主張被告歐牽曾向張希列借款 400萬元等節完全吻合 。審酌被告歐牽斯時為抵押物所有人，對抵押物經查封拍賣 有切身利害關係，既於拍賣程序聲明異議，其訴狀所載自屬 被告歐牽本人之陳述無訛，並無他人越俎代庖之理。被告歐 牽雖辯稱不識字，無法書寫訴狀等語。然不識字之人委由識 字者代筆口述內容，毋乃常情，外人無從、亦無由對私人間 之借貸關係為說明。是認該訴狀所直承「借款 400萬元」乙 節確屬被告歐牽真意，被告歐牽確曾向張希列借款 400萬元 ，且渠等間之消費借貸契約合法有效。
2.該借款債權已罹於15年時效而歸消滅：
⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算；又債務人於受通知時 ，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第 128條前段、第299條第 1項分別定有明文。本件原告既受讓 張希列之債權，則被告自得以對抗張希列之事由（如時效抗 辯）對抗原告，應先指明。查張希列與被告歐牽已約定84年 3月21日為清償期限之末日，有借據1紙（本院卷第11頁）附 卷可考。堪認該借款債權於翌日即84年 3月22日起，已處於 可行使之狀態，且15年時效期間亦於是日起算。其間張希列 雖曾於84年 5月11日聲請強制執行，然該案已於86年11月21 日因發生當時強制執行法第95條第 4項情事而生視為撤回之 效力（84執18號卷一第 3頁、卷二第70頁）。雖現行實務對 「視為撤回是否等同債權人主動撤回，而有民法第136條第2 項之適用（即當『視為撤回』終結執行時，時效應否重行起 算）」仍無定見。惟縱採有利於原告之解釋，認時效自86年 11月22日重行起算，仍無礙本院於 102年11月22日收受本件 支付命令聲請狀時（司促卷第 2頁），系爭借款債權已罹於 15年時效之認定。是被告歐牽自得以時效消滅為由，對抗張 希列及受讓張希列債權之原告，並拒絕返還借款。 ⑵原告雖主張被告歐牽曾於91、92年間，在張希列到金門時， 當面承認債務而中斷時效等語。惟按消滅時效因請求、承認 、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其 請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的 承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。最 高法院51年台上字第1216號判例要旨可資參照。換言之，除 明示承認外，倘有客觀事實足認有持續清償債務之舉或清償 債務之意願，仍可因默示承認而發生時效中斷之效力。惟須
言明，張希列係因晚近經濟狀況不佳，積欠原告款項無法清 償，方讓與本件借款債權抵償，業經張希列以證人身分證述 明確（本院卷第 112頁）。且原告係於本件借款債權罹於時 效消滅後仍繼受該債權並向被告求償，此由原告債權讓與通 知之存證信函郵局收件日為 102年10月15日（本院卷第21頁 ）即知。益顯原告實與張希列利害關係一致，其請求與張希 列自行請求無異，且張希列為求償債，亦有協助原告取償之 充分動機。故縱張希列以證人身分經命具結而為證述，其證 詞仍應嚴格審視，倘無客觀事證足以檢證所述屬實，實無由 僅因張希列地位由一方當事人轉換為證人，即全面採信並遽 指被告歐牽曾當面承認債權。尤其張希列乃在權利上睡眠、 肇致請求權罹於時效之人。併考張希列於本院詢及有無其他 客觀證據可佐證被告歐牽曾為承認債務之表示時，亦證稱： 並無證據，伊係因歐牽開立之本票及支票均跳票，才會聲請 拍賣抵押物等語（本院卷第113、110頁）。且原告亦自承： 被告從未清償系爭借款債權之本金或利息等語（本院卷第 143 頁）。果爾，被告歐牽既始終未曾清償債務，亦查無任 何足資表徵償債意願之客觀事證，實難認其有何具體作為可 資審認為默示承認，或曾為明示承認之表示。故原告主張因 承認而中斷時效乙節，因查無客觀事證足以覈實張希列之證 詞，應認原告對此舉證仍有未足，其前揭主張難以為採。 3.本件利息及違約金債權核屬從權利，皆因主債權罹於時效而 同歸消滅：
⑴最高法院99年度第 5次民事庭會議決議揭明：「利息債權為 從權利。主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第 146 條定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。 且欠債還債，天經地義。債權人固應予保護，然因債權人之 事由，使權利處於睡眠狀態，則為期交易安全、維持社會秩 序，而有時效制度之設計。債務人於時效完成時，得行使抗 辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從 權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為時效制度之使然 。又債權受讓人之權利不得大於讓與人。已屆期之利息債權 請求權，不因該當利息債權已讓與第三人而排除時效效力規 定之適用」。查本案借款債權已罹時效，有如前述。揆諸上 開說明，主債權既已罹於時效而歸消滅，則其從屬之利息債 權自亦同歸消滅。
⑵再系爭消費借貸契約之其他特約事項之第18條約定「若未經 債權人書面同意，擅自轉讓或出押抵押物，債務人（即被告 ）同意由債權人處罰違約金每日5000元至完全清償債務時止 」，有其他特約事項 1紙（本院卷第17頁）附卷可憑。考該
違約金之性質，既有「處罰至完全清償時止」之記載，當以 強制債務之履行為目的，於債務人不履行債務時，債權人得 併行請求履行債務與給付違約金。核與損害賠償總額之預定 ，用以取代本來給付之損害賠償額預定性違約金有別。是認 前揭特約事項所約定之違約金，其性質為懲罰性違約金。再 懲罰性違約金既以清償主債務為目的，則該違約金當附隨於 主債務而具「從權利」之性質。倘主債權罹於時效而歸消滅 ，已無清償或履行可能，則從屬之懲罰性違約金自亦失所附 麗而同歸消滅。準此，本件違約金債權亦因借款債權罹於時 效而同歸消滅。
4.被告黃汪成因連帶債務之時效完成，亦同免其責： ⑴按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債 務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍 不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已 完成者準用之，民法第 276條定有明文。其立法理由提及： 「連帶債務人之一人其時效已完成者，僅該債務人之債務消 滅，於其他債務人之債務，似無影響。然如此辦理，則債權 人請求他債務人履行債務，其他債務人，向已受時效利益之 債務人，得行其求償權，卒至發生該債務人不得受時效利益 之結果，故設第 2項以防其弊。」堪認立法者於債權人權益 維護與消滅時效之利益衝突間，選擇貫徹時效制度，於連帶 債務人之一人時效完成時，他債務人之債務同歸消滅。再最 高法院86年度台上字第1524號判決要旨揭示：「僅連帶債務 人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之 債務人時效完成時，他債務人即全免其債務。」 ⑵本件被告 2人雖負連帶債務，然僅被告歐牽有分擔部分，被 告黃汪成則無。此由被告黃汪成係因連帶保證而負連帶清償 之責即知。又系爭借款債權已罹時效，其利息及違約金債權 亦同歸消滅，有如前述。揆諸上開說明，有分擔部分之被告 歐牽既因時效完成而得拒絕給付，他債務人即被告黃汪成當 亦全免其債務。且依民法第276條第2項準用同條第 1項為文 義及立法解釋，有分擔部分之人於援用時效抗辯後，就其應 分擔部分，他債務人亦同免其責，並不以他債務人亦已提出 時效抗辯為必要。是縱被告黃汪成始終未作何主張，僅由應 負最終責任之被告歐牽提出時效抗辯，然該時效抗辯之效力 亦及於被告黃汪成。否則藉由連帶債務人間之內部分擔義務 ，於原告向被告黃汪成行使權利後，被告黃汪成再向被告歐 牽求償，反架空消滅時效不保障權利睡眠之人之立法意旨， 更與前揭立法理由所作價值取捨相左。是認被告黃汪成亦因 連帶債務之時效完成而同免其責。
5.綜上所述，被告歐牽雖曾向張希列借款 400萬元，然該借款 債權已罹於15年時效而歸消滅，且其從屬之利息及懲罰性違 約金債權亦因主債權消滅而同歸消滅。再被告得以此對抗張 希列之事由，對抗受讓該債權之原告，且被告黃汪成亦因連 帶債務之時效完成而同免其責。從而，原告依消費借貸、債 權讓與及連帶保證之法律關係，主張被告應連帶給付 400萬 元，及自84年 3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，暨自95年11月20日起至清償日止，按每日5000元計算 之違約金，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請自亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示金額，爰命敗訴之原告負擔 之。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第二庭 法 官 王鴻均
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 黃莉君
計 算 書
項 目 金額（新臺幣）
第一審裁判費 4萬 600元
合 計 4萬 600元