最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第867號
抗 告 人 郭麗香
上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間有關建築事務事件，
聲請法官及書記官迴避，對於中華民國103年3月28日高雄高等行
政法院103年度聲字第9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件原裁定駁回抗告人之聲請，係以：依行政訴訟法第125 條第1項、第140條第1項之規定，行政法院應依職權調查事 實關係，不受當事人主張之拘束；受命法官於言詞辯論前調 查證據者，行政法院書記官應作調查證據筆錄。是以，證據 調查之必要範圍及筆錄之記載，核屬受命法官於準備程序中 所為之訴訟指揮事項。抗告人主觀上認定法官指揮訴訟欠當 或書記官筆錄記載不符真實，尚非「足認其執行職務有偏頗 之虞」之情形。抗告人主張之事由，亦非釋明合議庭法官及 書記官對本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造 有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公 平之審判之事實，而認法官有偏頗之虞之情形，與最高法院 69年臺抗字第457號判例意旨不符，並不符合行政訴訟法第 20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，因認本件聲 請不符合聲請法官、書記官迴避之要件，乃駁回抗告人之聲 請。
三、抗告意旨略以：原裁定受命法官孫奇芳（下稱孫法官）為原 審102年度訴字第238號有關建築事務事件之陪席法官，即使 該案嗣後由李協明法官代理陪席法官一職，其亦屬抗告人於 聲請迴避事件主張應予迴避之對象，基此，原裁定以孫法官 為受命法官，自有違民事訴訟法第35條第2項、第3項及第38 條等規定。另抗告人本件聲請，係以合議庭法官及書記官登 載不實筆錄於公文書，復加以行使以遂行進行言詞辯論之意 圖等情，作為法官及書記官執行職務有偏頗之虞之依據，原 審法院未調查前開筆錄之記載是否屬實，即以抗告人未能提 出即時調查證據為由予以駁回，顯違反證據、論理邏輯而違 背法令，爰請廢棄原裁定等語。
四、本院查：
㈠、按法官、書記官有民事訴訟法第32條所定應自行迴避以外
之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴 避，此觀行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項 第2款，及行政訴訟法第21條準用同法第20條之規定自明 。又所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足 認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法 官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密 切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平 之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認 法官指揮訴訟欠當，或認書記官筆錄記載不實，尚不得謂 其執行職務有偏頗之虞。
㈡、次按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條係規定：「 （第1項）法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁 定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁 定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院 裁定之。（第2項）前項裁定，被聲請迴避之法官，不得 參與。（第3項）被聲請迴避之法官，以該聲請為有理由 者，毋庸裁定，應即迴避。」而民事訴訟法第38條則規定 ：「（第1項）第35條第1項所定為裁定之法院或兼院長之 法官，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避 之裁定。（第2項）法官有第33條第1項第2款之情形者， 經兼院長之法官同意，得迴避之。」本件抗告人於原審聲 請迴避意旨略以：本案之受命法官簡慧娟、陪席法官李協 明、審判長呂佳徵及書記官涂瓔純執行職務有偏頗之虞， 爰聲請其等迴避等語，有原審卷附抗告人之聲請法官書記 官迴避狀可稽，是本件被聲請迴避之對象係前述之法官、 書記官，孫法官並非本案聲請迴避之對象甚明。從而，原 裁定以孫法官為受命法官，核與行政訴訟法第20條準用民 事訴訟法第35條第2項、第3項規定無違。另行政訴訟法第 243條第2項第2款規定，依法律或裁判應迴避之法官參與 裁判者，其判決當然違背法令。所謂依法律應迴避者，係 指同法第19條所定法官應自行迴避之情形；所謂依裁判應 迴避者，係指依同法第20條準用民事訴訟法第35條、第38 條經法院或兼院長之法官裁定應迴避之情形而言。本件孫 法官既無依法律或裁判應迴避之情形，原裁定自無違背法 令可言。至抗告意旨指稱孫法官曾為聲請迴避事件本案（ 即原審102年度訴字第238號有關建築事務事件，下稱本案 ）之陪席法官，亦屬應予迴避之對象乙節，經查本件抗告 人未對孫法官聲請迴避已如前述，且孫法官縱曾為本案之 陪席法官，然合議庭之組成非不得變更，孫法官自民國10 2年10月2日起已非該案之陪席法官，業據本院調卷查明屬
實，自非應予迴避之對象。抗告人以孫法官於本件聲請迴 避事件未加迴避，原裁定違反民事訴訟法第35條第2項、 第3項及第38條之規定，自有未合。
㈢、至抗告意旨另指稱原裁定未調查本案102年9月3日之準備 程序筆錄是否記載不實，逕予駁回本件迴避之聲請，違背 法令乙節。經查，抗告人聲請法官、書記官迴避，無非主 張上開筆錄記載不實，規避不法關鍵證物之查證，率然定 期逕行言詞辯論，足疑其為不公平之審判等語。惟按指揮 訴訟、調查證據、認定事實，乃事實審法官之職權，故當 事人主張之證據有無調查之必要？是否應予調查？審判長 或受命法官基於其職權之行使，有指揮決定之權。至於筆 錄記載不實原得依行政訴訟法第130條之規定處理，尚非 得據為合議庭法官或書記官執行職務有偏頗之虞而聲請迴 避之事由。本件抗告人主觀上認定法官指揮訴訟欠當或書 記官筆錄記載不符真實，核與前開規定及說明所謂「足認 其執行職務有偏頗之虞」情形，並不相同。又抗告人上開 主張及所提證據，亦難認為業已釋明受命法官、陪席法官 、審判長法官及書記官客觀上有足疑其為不公平之審判之 事實存在，自不能據以認定其等執行職務有偏頗之虞。本 件聲請並不符合聲請法官、書記官迴避之要件。原裁定駁 回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定違法， 求予廢棄難認有理由，應予駁回。至抗告人指稱：原審審 判長於103年3月19日當庭宣示由另合議庭續行審理本案乙 節。經查，係宣示聲請迴避事件由其他法官審理而言，至 本案部分則停止訴訟程序，待迴避案件確定後再進行，有 該言詞辯論筆錄附本案卷可考，抗告人就此顯有誤會，併 此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日 書記官 王 史 民