最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第824號
上 訴 人 張照昌
訴訟代理人 許祖榮律師
被 上訴 人 財政部高雄國稅局
代 表 人 吳英世
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年3月20日高
雄高等行政法院102年度訴字第388號判決，提起上訴，本院裁定
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國98年5月至10月間 陸續銷售其向臺灣高雄地方法院標購之法拍屋（含房地）6 戶予他人，房屋部分之銷售價格合計新臺幣（下同）4,365, 276元，經被上訴人所屬旗山稽徵所查獲，核認上訴人係以 營業為目的之營業人，除依100年6月22日修正施行之加值型 及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）施行細則第21條規定 ，按房地銷售價格計算上訴人未申報之定著物部分銷售額為 4,365,276元，核定補徵營業稅額218,264元外，並從重依營 業稅法第51條第1項第1款規定，按所漏稅額裁罰1倍計218,2 64元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後， 復行上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人係以銷 售一般中草藥植物貨品營生，非從事不動產買賣之營業人，
無雇用員工協助銷售房屋，無以銷售房屋所得為營利行為之 情形，非屬營業稅法第2條及95年12月29日台財稅字第09504 564000號令釋所稱須課徵營業稅之納稅義務個人。㈡我國稅 法係採「一稅不兩課」之政策，原判決既認上訴人就本件系 爭事實於歷年均有如期繳納綜合所得稅，則被上訴人再向上 訴人按房屋部分銷售額核定補徵營業稅，即有違上開「一稅 不兩課」之立法政策。又訴外人鄭柯秋蘭、蘇宏媖及陳維揚 係因銀行信用狀況不良等因素，無法以自己名義拍定買回坐 落高雄市○○區○○○街○號（鄭柯秋蘭所有）、同區旗南 二路176之3號（蘇宏媖所有）及同區大洲段247號土地及其 上旗南二路176之3號之未保存登記建物（陳維揚所有），始 借上訴人名義買回、登記，上訴人並無以營利為目的，無被 上訴人所推測有4,365,276元之款項所得收入。另就坐落旗 山區旗南二路176之2號部分並無銷售行為存在，原判決以上 開不存在之銷售行為認定上訴人有具持續性表象之出賣行為 ，自有誤會。縱認本件有銷售行為，亦因其行為表象具有特 殊性，難遽認上訴人為銷售房屋之營業人，且上開房屋被上 訴人所認定之銷售所得年度，亦非於同一年度，被上訴人合 併於同一年度予以加值課稅，顯有違誤。㈢坐落高雄市○○ 區○○○路○○○○○號雖曾有移轉登記，嗣經撤銷後並無實質 銷售與收入，其餘五棟房屋亦係借名登記代為投標買回，上 訴人均無實質營業收入，原判決不察，遽為核課並合併處分 ，顯違實質課稅原則等語。雖以原判決違背法令為由，惟核 其上訴理由，無非係重述其在原審業經提出而為原判決摒棄 不採之主張，就原判決所為上訴人為營業人，屬營業稅法之 納稅義務人及上訴人98年間銷售房屋之所得額等事實認定為 爭議，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘， 並泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則 未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於 行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決 之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認 其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 黃 淑 玲
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 書記官 賀 瑞 鸞