最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第323號
上 訴 人 視網國際股份有限公司
代 表 人 趙瑜
訴訟代理人 洪珮琪 律師
上 訴 人 經濟部
代 表 人 張家祝
被 上訴 人 法商拉奧里露公司（L'OREAL, S.A.）
代 表 人 荷西 蒙特諾（Jose MONTEIRO）
訴訟代理人 陳玲玉 律師
邵瓊慧 律師
施汝憬 律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國102年11月28
日智慧財產法院102年度行商訴字第67號行政判決，提起上訴，
本院院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。另本件上訴人視網國際股份有限公司（下稱視 網公司）係原審依行政訴訟法第42條所定之獨立參加人，視 網公司不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，因其利害 關係與原審被告經濟部一致，爰逕列經濟部為上訴人（本院 民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），合先敘 明。
二、上訴人視網公司前於91年11月12日以「SANOFLORE」商標， 指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類 表第3類之「染髮劑，非產製過程工業用清潔劑，燙髮液， 茶浴包，漱口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑 ，香精油，護膚保養品，天然面膜，動物用化粧品，研磨劑 ，洗面皂，香浴乳，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉 ，玻璃擦亮劑，修護霜，乾燥劑」商品，向原處分機關經濟 部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧局審查，准 列為註冊第1064428號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示） 。嗣被上訴人於96年6月23日以系爭商標之註冊有違評定申 請時商標法第23條第1項第11款、第12款、第14款規定，對 之提起評定。案經智慧局審查後，核認系爭商標有違註冊時 商標法（下稱86年商標法）第37條第14款及現行商標法第30 條第1項第12款規定，而以101年8月10日中台評字第960211
號商標評定審定書為其註冊應予撤銷之處分。上訴人視網公 司不服，提起訴願，經上訴人經濟部訴願決定撤銷原處分， 由原處分機關另為適法之處分，被上訴人不服提起行政訴訟 ，經原審裁定命上訴人視網公司獨立參加訴訟後，以102年 度行專訴字第67號行政判決撤銷訴願決定。上訴人視網公司 猶未甘服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：據以評定商標「SANOFLORE」於西元199 4年於法國註冊，該商標於1980年代業經法商CREA MUNDI之 關係企業Laboratoire SANOFLORE使用於所行銷之保養化粧 品及芳療產品。而系爭商標於91年11月12日始申請註冊，故 據以評定商標有「先使用」之事實。系爭商標與據以評定商 標相較，其外文相同，僅字體略異，具有普通知識經驗之相 關消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認二者來 自相同或雖不同但關聯之來源，應屬於高度近似之商標；且 系爭商標指定使用之商品，與據以評定商標使用之商品，依 一般社會通念及市場交易情形，其商品間具有極為類似之關 係；被上訴人與Laboratoire SANOFLORE於系爭商標申請註 冊前已有業務往來，且上訴人視網公司與被上訴人屬競爭同 業，自較一般人更為熟悉相關資訊，而知悉據以評定商標之 存在，上訴人視網公司顯係意圖仿襲而搶先註冊，求為判決 撤銷訴願決定。
四、上訴人經濟部則以：系爭商標與據以評定商標圖樣相較，應 屬構成近似之商標。惟依被上訴人於申請評定階段、訴願參 加階段及訴訟階段所檢附之證據資料，均難認於系爭商標申 請註冊前據以評定商標有「先使用」之事實。原處分撤銷系 爭商標之註冊尚有未洽，訴願決定並無違誤，求為判決駁回 被上訴人之訴。
五、上訴人視網公司則以：系爭商標與據以評定商標並非近似商 標，亦未有證據顯示據以評定商標於系爭商標申請註冊前， 確有先使用之情形。被上訴人所提資料之形式與內容均有眾 多疑點均未經釐清，尚不足以作為認定本件法律關係之依據 。另被上訴人主張上訴人視網公司意圖仿襲而申請系爭商標 註冊，亦僅係其主觀臆測之詞，完全未提出證據證明，自不 能認定系爭商標之註冊係基於仿襲之意圖，求為判決駁回被 上訴人之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依被上訴人所 提出之相關證據，足以認定據以評定商標有先使用之事實， 且系爭商標圖樣與據以評定商標相較，二者外文同由「SANO FLORE」由左至右排列之外文併列組合所構成，彼此設計圖 形之構圖意匠，幾近完全相同，整體外觀極相彷彿，於異時
異地隔離觀察，實難區辨，以具有普通知識經驗之相關消費 者，於購買時施以普通之注意，易予相關消費者有同一系列 商標之聯想，為近似程度極高之商標。又二商標所指定使用 商品類似程度亦極高；另上訴人視網公司為經營化粧品之同 業，對相關商品資訊較一般消費者容易知悉，且因其與法商 Laboratoire SANOFLORE間亦有往來關係，復無證據顯示系 爭商標註冊之申請，業獲CREA MUNDI公司及Laboratoire SANOFLORE同意。故上訴人視網公司以相同於據以評定商標 之外文「SANOFLORE」做為系爭商標申請註冊，難謂出自巧 合。基此，系爭商標有86年商標法第37條第14款及現行商標 法第30條第1項第12款所規定不得註冊之情形，原處分機關 所為評定成立之處分並無違誤。訴願決定撤銷原處分，並命 原處分機關另為適法之處分，並非妥適，被上訴人訴請撤銷 訴願決定核屬正當，應予准許。
七、上訴人視網公司上訴意旨略謂：
㈠、如附圖2及附圖3所示之商標，其申請註冊時間皆為95年12 月6日，明顯晚於系爭商標申請註冊與公告日期；原判決 逕以非申請評定所提出之商標作為本件之據以評定商標， 有認定事實未依證據、違反證據法則之違背法令。 ㈡、原判決理由未敘明認定系爭商標違反現行商標法第30條第 1項第12款所增訂「意圖仿襲而申請註冊」之要件，顯屬 違反現行商標法第106條第1項規定，而具適用法規不當及 判決不備理由之違法。
㈢、被上訴人所提據以評定商標於系爭商標申請註冊前有「先 使用」之證據，存有真實性、合理性、憑信性之諸多疑點 。縱該等證據為真，亦僅屬商標註冊之靜態公示資料、廠 商間契約或內部溝通文件，不屬「商品與商標結合使用」 之證據，亦不該當現行商標法第5條與86年商標法第6條關 於商標使用之要件，原判決予以採納，有適用法規不當、 認定事實未依證據及違背證據法則等之違法。
㈣、原判決認定上訴人視網公司因業務往來關係知悉據以評定 商標，其所憑之證據並不足以證明上訴人視網公司確有前 開情事存在，顯有判決理由不備、認定事實未依憑證據、 違反證據裁判原則之違背法令情形。
八、本院經核原判決固非無見，惟查：
㈠、按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘 束；又行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；另行政 法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 論理及經驗法則判斷事實之真偽，行政訴訟法第125條第1 項、第133條前段及第189條第1項前段分別定有明文。
㈡、次按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已 受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正 施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序 依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程 序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項訂有明 文。查系爭商標註冊之申請日為91年11月12日，核准公告 日為92年11月16日，且本件為現行商標法修正施行前已受 理而於現行商標法施行後始處分之評定案件。而系爭商標 所涉註冊時商標法第37條第14款迭經修正，現為現行商標 法第30條第1項第12款所規範，故本件關於系爭商標是否 應撤銷註冊之判斷，應依系爭商標註冊時有效之86年商標 法，及現行商標法併為判斷。而86年商標法第37條第14款 規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：… …十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品 之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往 來，或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意 者，不在此限。」另現行商標法第30條第1項第12款則規 定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同 或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而 申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關 係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其 同意申請註冊者，不在此限。」本件被上訴人係以如附圖 4所示之「SANOFLORE」、「SANOFLORE及圖」商標做為據 以評定商標，對系爭商標申請評定，主張據以評定商標為 先使用商標，上訴人視網公司在系爭商標註冊前，為代理 銷售之該商標之商品，而與法國Laboratoire SANOFLORE 有業務往來，明知「SANOFLORE」為他人先使用之商標， 卻以相同之外文文字擅自在我國註冊系爭商標，被上訴人 嗣受讓取得據以評定商標，自得申請評定，請求依上開規 定撤銷系爭商標之註冊等情，有評定申請書附評定卷可稽 。原處分機關乃以附圖4所示之商標為據以評定商標，經 調查後作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。訴願決定亦 以評定申請書所載之據以評定商標為據，經審酌後決定撤 銷原處分命另為適法之處分，有原處分及訴願決定附原審 卷可考。詎原判決卻認定如附圖2所示之商標為據以評定 商標，敘明此係兩造不爭執之事實，並記載：「㈠不爭執 事項：⒈……⒉原告於95年12月06日……以「SANOFLORE 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品 及服務分類表第5類之「藥用及獸醫用製劑；醫用衛生製 劑；醫用營養品，嬰兒食品；消毒劑；草藥。」商品，向
原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊。經原處分機關審 查，准列為註冊第01276967號號商標（即據以評定商標） 。」並據以審酌系爭商標是否構成上開條文所示之商標註 冊違法事由（原判決事實及理由欄五、㈠⒉及六、㈡⒉⒊ 參照）。經查，原審102年8月20日準備程序筆錄固載明上 開兩造不爭執之事實（見原審卷第98、99頁），惟本件係 撤銷訴訟，依前開規定，行政法院就是否構成商標註冊違 法之事由，應依職權調查證據，不能因兩造不爭執，即不 加調查。況上訴人視網公司於同日準備程序，亦表明就此 事實尚待閱卷後再表示意見；其後上訴人視網公司於原審 102年10月8日準備程序及同年11月6日言詞辯論程序，更 表明據以評定商標在卷內有兩個，其中一個係經更正之商 標，並質疑究竟何者係原處分及訴願決定所認定之據以評 定商標？且表達上訴人視網公司並未被通知被上訴人曾更 正據以評定商標，而原審就上訴人視網公司此一質疑亦未 加調查。從而，原判決就據以評定商標之認定，未依職權 調查證據，亦與卷證資料不符，其適用法令不當，難謂適 法。
㈢、綜上所述，原判決既有如上所述之違法，且其違法對判決 之結論亦有影響，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為有理由。本件事證有由原審再為調查審認之必要， 本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適 法之裁判。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日 書記官 王 史 民
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