公平交易法
最高行政法院(行政),判字,103年度,294號
TPAA,103,判,294,20140612,1

最　高　行　政　法　院　判　決
103年度判字第294號
上 訴 人　統一企業股份有限公司
代　表　人　羅智先
訴訟代理人　劉昌坪　律師
吳志光　律師
簡維克　律師
上 訴 人　味全食品工業股份有限公司
代　表　人　魏應充
訴訟代理人　張元宵　律師
複 代理 人 賴見強　律師
上 訴 人　光泉牧場股份有限公司
代　表　人　汪林祥
訴訟代理人　徐頌雅　律師
鍾薰嫺　律師
被 上訴 人　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年1月8
日臺北高等行政法院101年度訴字第573號、第575號及第829號判
決，提起上訴，本院判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、本件被上訴人據民國（下同）100年8月報載行政院農業委員 會（下稱農委會）所屬財團法人中央畜產會（下稱畜產會） 乳價評議委員會通過生乳收購價格調漲每公斤新臺幣（下同 ）1.9元，因生乳收購價格與鮮乳產品之銷售價格有密切相 關，為監控及預防上游乳品業者藉機聯合調整鮮乳價格，主 動調查結果，以上訴人統一企業股份有限公司（下稱統一公 司）、味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）、光泉 牧場股份有限公司（下稱光泉公司），於鮮乳市場有高達8 成之市場占有率，共同調高售價，排除彼此間之價格競爭， 謀取不當聯合之利潤，足以影響鮮乳之市場功能，不利於消 費者利益，上訴人等於100年10月1日起調漲生乳收購價格， 縱有成本推升而有漲價之因素，惟渠等藉機聯合調漲價格， 足以影響國內鮮乳市場供需之市場功能，違反公平交易法第 14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1項 前段規定，以100年10月25日公處字第100204號處分書（下 稱原處分）命上訴人等自處分書送達之次日起應即停止上開



違法行為，並處上訴人味全公司新臺幣（下同）1,200萬元 罰鍰、上訴人統一公司1,000萬元罰鍰、上訴人光泉公司800 萬元罰鍰。上訴人等不服，分別提起訴願，均遭決定駁回， 遂分別提起行政訴訟。經原審法院將三案合併辯論並裁判， 以101年度訴字第573號、101年度訴字575號及101年度訴字 第829號判決（下合稱原判決）駁回，上訴人等猶未服，遂 提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
(一)上訴人統一公司：
1、除生乳收購價格調漲2元外，其他物料、人工、製造等成本 均有上漲，是上訴人不得不價格調整維持上訴人、經銷商及 零售店家「三層銷售體系」之既有毛利率，須將各層予以加 總而有「成本與價格比1：3原則」之價格調整決策，因此本 次參考建議售價乃由76元調漲為82元，上訴人亦未因本次漲 價而增加毛利率，被上訴人關於商品價格調整額度必須與成 本增加額度相同，否則即構成超額漲幅之主張，顯不符合一 般市場經濟產銷體系，不得作為認定聯合行為之間接證據。 至被上訴人質疑依上訴人設算公式，則1公升鮮乳調漲區間 係介於75.97元至85.93元間，為何上訴人在76～86元區間中 僅選擇82元乙節，然為維持三層體系毛利率，上訴人自無可 能在被上訴人所謂76元至81元區間中訂定建議售價，且被上 訴人以非上訴人出廠價之錯誤價格計算參考建議售價最高可 為85.93元亦非正確，被上訴人質疑顯無邏輯。 2、從下游業者陳述記錄可知，上訴人等通知下游業者之調價時 間點並不相近，上訴人味全公司第1次通知時間點為9月2日 ，上訴人統一公司為9月5日，上訴人光泉公司9月16日；又 除上訴人味全公司曾於9月15日表示暫緩調整外，上訴人統 一公司與光泉公司均未向下游業者表示暫緩調價，顯示3家 公司通知調價情形不一致。至於被上訴人一再主張上訴人等 直到9月26日或27日始與下游業者確認調價，亦非屬事實， 根據下游業者電子郵件內容，上訴人味全公司最後就調整價 格乙事發函予下游業者之時間點為9月21日、上訴人統一公 司為9月22日、上訴人光泉公司則為9月26日；此外，產品價 格調整涉及全體下游通路業者，被上訴人僅選擇「單一業者 」電子郵件，未調查上訴人與其他下游通路業者聯繫時間點 ，調查事實顯過於草率。且大型通路商具有協商優勢，其至 最後階段方同意調整價格，導致調價確認時點相近，被上訴 人不能將調漲時點相近歸咎於上訴人；另畜產會調漲生乳收 購價格，各鮮乳業者面臨相同時間點之生乳成本調漲，調整 作業均僅約有1個月，與下游之確認調整時間點相近實為正



常現象，足證被上訴人以調漲時間相近認定本件有聯合行為 之合意，並不可採。
3、在同質性高的寡占市場中，廠商對競爭者之行為，通常很短 時間內即可得知，且最終往往與競爭對手採取相同行動策略 ，因而造成外觀一致性結果，業者定價趨於一致實屬常態現 象，被上訴人明知卻稱寡占市場亦可作為認定聯合行為之間 接證據，不符合當事人有利不利一律注意原則。又被上訴人 引用媒體報導，並非上訴人所為之資訊揭露行為，誣指上訴 人等透過公開訊息以穩固聯合行為，更顯見被上訴人未詳細 調查即作成原處分。綜上，被上訴人雖以上訴人等通知確認 調價時點一致、價格調整有超漲情形、鮮乳市場結構有利於 聯合勾結、透過媒體報導以穩固調整後之價格等4項間接證 據推定上訴人等有聯合行為之合意，該等間接證據均有前述 推理錯誤或明顯與事實不符之情，顯不足認定有聯合行為合 意之依據等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上訴人 統一公司部分。
(二)上訴人味全公司：
1、被上訴人並未了解上訴人等承受原物料成本多一樣，且未漲 價前售價差不多；畜產會調高生乳收購的價格，其他原物料 成本亦漲價，鮮乳1公升漲6元，漲幅僅6%至10%，分由酪農 、乳品公司及通路商分攤各自之成本上漲，係反映成本上漲 而調價之外觀上一致性平行行為，尚非出於聯合行為之意思 聯絡。上訴人等並無漲價意思聯絡，上訴人味全公司宣布漲 價後，上訴人光泉公司及統一公司進行跟隨行為，即屬「有 意識之平行行為」，被上訴人不察，未明辨一致性行為與有 意識之平行行為之差異，顯有不當。原處分認定鮮乳替代性 低，縱調價不足影響銷量，惟寡占市場結構仍難以成為推認 上訴人等合意之依據；況寡占市場產品價格趨於一致乃屬當 然結果。又本次生乳收購價格調漲約達2元，係因生乳價格 將於100年10月1日起調漲，始於同年9月間陸續通知下游經 銷商將調參考建議售價。被上訴人以通知下游通路商調漲之 時間點均為同年9月，即認定100年10月漲價係有共識之聯合 行為，不無速斷。上訴人本次調漲係其他物料、人工、製造 、水電及其他成本均有調漲之綜合考量，原處分以上訴人等 營運成本殊異，竟呈現一致性調價行為，若非合意殊難達成 等語搪塞，顯然不當。寡占市場結構均可能基於個別經營「 成本--效益」之分析於10月1日漲價（建議售價均為6元）， 非通謀之一致性行為，乃平行行為，非法所不許；況鮮乳產 品市○○路商之實際售價與建議售價並不相同，顯示鮮乳市 場之競爭性，主要存在通路商，原處分以上訴人等於鮮乳市



場有高達8成之市場占有率，共同調高售價以排除彼此間之 價格競爭，不利消費者利益云云，亦有誤解。綜上，原處分 列舉之間接證據，尚難認定上訴人等間存有聯合漲價之意思 聯絡，原處分任意推定上訴人等間有聯合行為，於法有違。 2、原處分不否認畜產會調漲生乳價格，確實造成上訴人成本增 高，進而促使上訴人調價行為，原處分未慮及此事實而為1, 200萬元之高額罰鍰，不符比例原則；原處分及訴願決定對 於如何認定鮮乳市場市占率及獲利情形，均無任何說明及佐 證，顯有裁量濫用之不當等語，求為判決撤銷訴願決定及原 處分關於上訴人味全公司部分。
(三)上訴人光泉公司：
1、上訴人光泉公司商品價格之調漲（6.67%至14.71%間），肇 因於生乳收購價格成本上揚外，尚有設備、製造、包裝、運 銷及人力等成本，核算後唯有漲價達6元時方不虧損並能獲 利。且各通路商活動檔期不同，上訴人調整建議售價之時間 ，配合各通路商活動檔期而有不同。鮮乳業者成本幾乎相同 ，在各式成本均調漲下，調整幅度本極易相同或近似，此是 商品本質及市場機制所致，故被上訴人主張上訴人等調漲理 由、因素不同，竟呈現一致性之調價行為，係出於合意；及 被上訴人舉上訴人光泉公司所產1公升及2公升商品，與上訴 人味全公司及統一公司之漲幅趨一致係屬聯合行為云云，均 無可採。縱上訴人等調漲幅度相同，調整後之建議售價亦有 不同，以1公升商品而言，乳香世家調整後之建議售價為82 元、林鳳營為83元、瑞穗鮮乳則為82元；2公升商品部分， 乳香世家調整之建議售價為161元、林鳳營為163元、瑞穗鮮 乳則為159元，顯見各家業者之建議售價仍有不同，彼此間 仍有競爭關係。被上訴人稱1公升裝鮮乳均調漲6元，其中生 乳收購價格2元為合理解釋，其餘4元不可能出現完全相同之 漲幅，非有聯合行為無以致之云云，然自由市場下被上訴人 無權要求業者應如何決定其商品之價格，何以業者應虧本逸 脫價格而為積極緩漲或競價之義務，或未作出緩漲或競價， 即可業者間存有聯合行為，被上訴人並未究明泛言有聯合行 為，未免草率。又被上訴人稱媒體報導或釋出之消息，有助 競爭對手調價市場及不跟價之風險降低，穩固聯合行為云云 ，惟媒體報導內容至多僅為參考，實非上訴人調整價格之考 量因素；且上訴人亦從未向其他業者打探調價訊息。被上訴 人又援引下游通路之證詞，稱上訴人等向下游通路刺探其他 業者之調價時點，有意識錯開調漲時間點云云，姑不論該下 游通路所述是否屬實，倘上訴人等確有聯絡而有聯合行為之 合意，何需透過下游通路刺探其他業者調價時點；況上訴人



與各下游通路之價格調整時間，本即視與各通路廠商之協商 時間而有不同，倘尚需考量與其他業者有意識錯開調漲時間 點，作業上將增加複雜。
2、公平交易法有關聯合行為之規範，並未明定業者如具有「一 致性之外觀」，即可推論有聯合行為，亦未規定如具有「一 致性之外觀」，即有義務舉證證明非屬聯合行為。被上訴人 援引法無明文之一致性行為理論，規避其應就上訴人等有公 平交易法規定之聯合行為要件（亦即事業有以契約、協議或 其他方式之合意）之舉證責任，於法無據。
3、被上訴人對上訴人作成原處分，未見審酌上訴人等違法動機 、目的及預期不當利益、危害程度、危害持續期間、所得利 益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經 中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間 及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等，即對上 訴人課處鉅額罰鍰800萬元，顯有違反比例原則及濫用裁量 瑕疵等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上訴人部分 。
三、被上訴人則以：
(一)就「2010年臺灣食品消費分析文集」之研究報告及上訴人等 之函稱指出，消費者最常飲用之鮮乳即本案上訴人等所產製 之鮮乳，是上訴人等在國內鮮乳市場之市場界定、市占率確 屬寡占市場。
(二)上訴人等宣稱渠等成本結構與成本上揚因素相似性高，惟綜 觀上訴人等所提供之成本試算資料，顯見上訴人等成本結構 均不同，卻於100年10月初調價結果呈現一致上漲，且價格 極為相近，此一致性外觀，顯難以單純之平行行為解釋。被 上訴人於調查過程中函請上訴人等提供成本試算資料，上訴 人統一公司提出「三層銷售體系」的毛利計算方式，按照上 訴人維持自身、經銷單位與零售單位之毛利率，稱其成本與 價格比係依據1：3原則，本次生乳調2元鮮乳則須調漲6元， 惟對照96年生乳價格調漲，即無法套入此1：3調價公式；且 以未調漲前成本價35.1元為基準，經計算經銷單位與零售單 位之價格調漲前後之零售參考價格係介於75.57元至85.93元 間，為何上訴人統一公司在76～86元區間中僅選擇82元而與 一致調漲6元，難謂巧合。上訴人味全公司表示本次調漲鮮 乳有生產原料、包材、工資與動力等成本因素，惟並未提出 相關證明其本次調價6元係為獨自營業考量之因素；另辯稱 其為跟隨行為之受害者，然根據下游業者接獲確認上訴人等 調價時點之電子郵件分別為上訴人味全公司9月27日、上訴 人統一公司9月27日、上訴人光泉公司調價時間較早9月26日



，是其辯稱要無可採。上訴人光泉公司僅稱有運銷、紙漿、 塑膠原料上揚等因素，於行政救濟始提出漲幅利潤計算表， 鮮乳調漲4元、5元、6元及7元等試算方案資料，惟據其上開 資料顯示，以調漲7元時可獲利潤最高，該公司選擇調漲6元 ，讓人質疑何以其捨棄調漲7元而採調漲6元方案，顯非合經 濟理性，是上訴人等所提調價理由並不可採；況上訴人等反 映成本後，分別採用不同調價設算方法，漲價金額及產品價 格竟趨一致，倘非聯合行為無以解釋此偶然性。又上訴人味 全公司林鳳營鮮乳、上訴人統一公司瑞穗鮮乳、上訴人光泉 公司乳香世家鮮乳，為彼等間對抗性產品，市場認知、偏好 度及價位區間設定均相似，上訴人光泉公司之光泉品牌於鮮 乳市場市占率第3，本次調價調漲至9.5%，倘上訴人等事前 無合意，上訴人光泉公司無懼於大幅調漲鮮乳價格將導致市 場大幅流失，顯不符合其利益有違經濟理性。且本案價格調 漲上訴人等所開出之參考建議售價吻合程度高，1公升裝（ 936ml）上訴人等均一致調漲6元，僅有2元生乳收購價格提 具合理解釋，其餘4元部分，所述調漲成本理由既不同，在 各自計算不同調整因素後，出現完全相同之漲幅機率極低， 顯見渠等鮮乳價格之調整確有謀議，方能在變數眾多之情況 下形成一致性行為，並藉此降低任一家調漲價格之競爭風險 ，上訴人等主張因生乳成本相同，下游通路要求毛利相近， 末端價格易趨於相同屬有意識之平行行為云云，實為卸詞。 另上訴人等均稱調價係屬營業機密，但媒體卻於9月6日披露 「鮮奶將於下月漲價」，9月23日「鮮乳漲12%」，9月26日 明確披露「鮮乳下月起每公升漲價超過6元」等關鍵資訊， 尤其上訴人等無法自證其價格調漲之準據，此等資訊使調價 聯合行為更形穩固。綜上，原處分綜合考量事業調漲價格之 一致性、調漲時間相近、調漲前後市場競爭狀況之變動，以 排除上訴人等之行為另有合理之經濟上理由的可能性，為認 定上訴人等有意思聯絡之間接證據。
(三)上訴人陳稱被上訴人未選擇採取對上訴人權益損害最少方法 ，例如先予行政指導、行業導正或警示等，有違反比例原則 及裁量濫用乙節，被上訴人依據修正前公平交易法第41條前 段規定，具選擇裁量權（例如限期命停止、限期改正、罰鍰 等），亦有決策裁量權（即作成行政處分與否），是被上訴 人可依法予以處分，裁量尚無違誤等語，資為抗辯，求為判 決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)參以被上訴人99年鮮乳市場統計資料庫及上訴人等函稱所示 ，上訴人3家廠商產製鮮乳在國內鮮乳市場市占率合計超過



80%，參酌公平交易法第5條第3項及被上訴人所訂公平交易 委員會對於結合申報案件之處理原則第3點，國內鮮乳市場 結構屬寡占市場，應堪認定。
(二)生乳為鮮乳主要原料，因畜產會於100年8月間決議生乳收購 參考價格每公斤調整1.9元，自100年10月1日起施行，經農 委會於100年9月5日公告，上訴人等爰自100年10月起調漲各 自品牌之鮮乳參考建議售價，雖各項產品調幅不等，但其中 規格、等級及價格區間相同1公升裝均調漲6元，2公升裝則 分別調漲11元及12元，上訴人等調漲金額相當一致。另上訴 人等下游通路商已向被上訴人陳明「本公司約於今年9月初 至9月中旬起即陸續接獲上游鮮乳業者（味全、統一、光泉 ）以電話或電子郵件通知即將調漲鮮乳價格……味全、統一 、光泉等3家業者分別於9月21日、9月21日及9月26日以電子 郵件方式通知本公司並確認其建議售價表」、「本公司於9 月22日收到各項產品之調漲訊息（包含完整之調整品項及價 格資訊）」，可見上訴人等最後向下游通路商通知並確認調 價之時點甚為一致，被上訴人認定上訴人等調漲鮮乳參考建 議售價之行為具一致性外觀，應屬可採。至於上訴人等實際 調漲日期雖屬有異，然由上訴人等下游通路商陳稱可知，此 乃有意識錯開，尚不影響上訴人具外部一致性行為之認定。(三)上訴人等雖否認有一致性之行為，惟依下游通路商提出之雙 方往來電子郵件所示，上訴人味全公司於9月21日以前所為 通知均屬未定，應僅係市場偵測行為；況上訴人味全公司既 稱調價簽呈係9月中旬始簽陳總經理核可，益徵該公司於9月 5日所發調價通知並非向下游通路商確認之通知，上訴人味 全公司以其於100年9月5日即通知調價，主張無被上訴人所 認上訴人等向下游通路商確認調價之時點甚為一致之情云云 ，尚無可採。又上訴人統一公司稱其早於8月底前即訂出10 月份鮮乳產品具體調整價格，9月初通知下游業者，至9月下 旬確認調價時點，係因大型通路商掌握市○○路具協商優勢 ，至最後階段方同意調整價格所致云云，惟通路商對於促銷 進貨價格雖有談判能力但無太多談判空間，若自行採取降價 促銷未依建議售價，可能遭上游斷貨，所以各下游業者原則 上均遵循上游鮮乳業者之建議售價，但會向上游業者爭取降 價促銷活動，而上游業者會提供通路商促銷價銷售毛利，是 並無上訴人所稱大型通路商掌握市○○路而具協商優勢之情 。又上訴人光泉公司稱其於100年9月16日即發出書面通知函 ，陸續通知下游業者自100年10月5日起調整價格乙節，惟其 下游通路商已表明「光泉……於9月26日以電子郵件方式通 知本公司並確認其建議售價表」，故上訴人光泉公司主張被



上訴人認上訴人等向下游通路商確認調價之時點一致顯然有 誤云云，亦無可採。綜上，上訴人等100年10月調漲鮮乳參 考建議售價行為有一致性行為外觀，上訴人味全公司主張其 率先調漲，其他上訴人始為跟進，其為價格跟隨行為之被害 人云云，亦非可採。
(四)上訴人等經被上訴人通知後，就各自所為調漲理由說明，然 依上訴人等所陳，鮮乳價格調整極為複雜，考量因素多端， 且成本除生乳收購費用外，尚有生產原料、包材、工資、運 輸、營運等各項成本費用，又應維持通路的毛利率並兼顧消 費者感受，則上訴人等各自本於不同考量之複雜因素交錯影 響下，卻於100年10月初調價結果時，同規格、等級及價格 區間相同之鮮乳（味全林鳳營鮮乳、統一瑞穗、光泉乳香世 家）1公升部分均調漲6元，2公升部分調漲11至12元不等， 上漲價格完全相同或極為相近，此已非上訴人等泛稱係因成 本結構與成本上揚因素相似性高所能解釋。況上訴人等稱為 反映成本而決定調整乳製產品售價，衡情應已有精算相關成 本費用，否則何來反映成本可言，然上訴人等在被上訴人詢 以調價各產品別的細項計算方式時，迄至被上訴人作成原處 分前仍未能提出。又上訴人等調價決定雖須面對猜測競爭對 手不跟價及競價的風險，然寡占市場廠商家數少，穩定卡特 爾運作，系爭市場結構有利於聯合勾結之誘因。另各平面媒 體自8月15日至10月9日已披露鮮乳調漲之相關訊息，此等訊 息利於競爭對手調價市場偵測並降低競爭對手不跟價的風險 ，有助於聯合行為的穩固。從而被上訴人推論上訴人等一致 性調漲鮮乳參考建議售價之行為，係出於意思聯絡所為之聯 合行為，應屬可採。
(五)本件上訴人等在國內鮮乳市場市占率合計超過80%，且共同 調高售價屬核心限制競爭手段之排除，被上訴人認上訴人等 共同調高售價，排除彼此間價格競爭，足以影響鮮乳市場功 能，並無違誤。上訴人等於100年10月1月起因生乳收購價格 調漲，縱有成本推升而有漲價因素，惟渠等藉機聯合調漲價 格，足以影響國內鮮乳市場供需之市場功能，核屬違反公平 交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，原處分於法 尚無不合。至被上訴人對油品業者同時調價之行為裁處650 萬元罰鍰係屬另案且情形不同，無從比較等語，因將訴願決 定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。六、上訴人統一公司上訴意旨略以：
(一)原審認定上訴人等有聯合行為之合意，無非係基於(1)三家 業者「1公升鮮乳產品價格調整結果一致」；及(2)三家業者 「通知下游通路確認調價時點接近」之一致性外觀，惟原判



決認定上述事實卻矛盾且與客觀事實不符：
1、上訴人於訴願階段即已提出生乳及其他原物料成本調漲及兼 顧上下游三層產銷既有毛利率之調漲公式，下游業者陳述記 錄亦清楚表示其銷售鮮乳產品毛利率尚無顯著變動，均足證 上訴人統一公司所提價格調整公式，確屬實情；且訴願與行 政訴訟法均未限制當事人受處分後，即不得再於行政救濟程 序中提出有利於己之證據，反而法院應依行政訴訟法第125 條及第133條有職權調查義務，是原判決未有任何客觀證據 ，僅因上訴人未於調查階段時提出價格調整試算公式，率認 上開公式係事後彌縫不足採信，顯有違職權調查之違誤。 2、被上訴人稱其係依下游業者陳述，上訴人統一公司與味全公 司均於9月27日確認調整鮮乳產品建議售價，上訴人光泉公 司則於9月26日確認調整，因此認定三家業者確認調價時間 接近；然檢視被上訴人檢附二份下游大型通路業者陳述記錄 ，均未提及上訴人統一公司係於「9月27日」確認調價，原 處分認定上訴人統一公司確認調價時點顯與客觀事實不符， 亦與卷內證據有違；又原判決亦參酌下游業者陳述記錄認定 三家業者確認調價時點分別為：9月27日（上訴人味全公司 ）、9月22日（上訴人統一公司）及9月26日（上訴人光泉公 司），且原判決亦確認上訴人味全公司在9月21日時仍未確 定是否調整價格，方才未告知下游業者確切之調整時間點。 倘上訴人等真有聯合行為合意，上訴人統一公司理應於9月2 2日亦發信通知暫緩，待三家業者調整價格達成共識後再一 同實施，但事實及證據顯示，上訴人統一公司「自始至終」 均未通知暫緩調價，反而依原判決已認定上訴人統一公司於 9月22日就向下游通路業者確認調價，故上訴人統一公司為 三家業者中最早確認調價之鮮乳業者，豈可能與業者合意之 結果，原判決顯有理由矛盾之違誤。另原判決忽略畜產會於 100年9月5日方正式公告生乳價格將於同年10月1日調漲，以 三家廠商確認調價時間相近作為聯合行為合意之證據，倒果 為因。又原判決認本案不存在大型通路業者具協商之優勢， 然實則於大型通路業者之陳述記錄中均明確指出盡力爭取延 遲調漲時間、對於促銷之進貨價格尚有談判之能力，足見下 游大型通路業者確實具談判能力；況原判決既以大型業者陳 述記錄做為認定本案事實之證據，自應受有更嚴格調查義務 ，非僅片面挑選對上訴人不利之部分逕為裁判，原判決認定 實與卷內下游業者陳述紀錄不符，違背證據法則及判決不備 理由之違誤。
(二)上訴人已提出本次調整試算資料證明1公升鮮乳產品調整6元 乃基於經濟理性所為，即足以認定不構成聯合行為，至於其



他業者價格調整計算方式屬其營業秘密，自應由渠等自行解 釋說明，詎原判決卻認定上訴人統一公司仍須為另兩家業者 解釋何以其調整幅度近似，若無法說明何以其他業者漲幅與 上訴人相近，即構成聯合行為。另原判決以100年9月間媒體 批露鮮乳調漲訊息，作為上訴人等鞏固聯合行為之判斷，惟 如上訴人統一公司係以媒體報導偵測競爭對手反應，又何以 於9月22日即先向下游通路業者確認調價？尚且上訴人統一 公司於原審法院時已說明原判決所引報導，若資訊不足以形 成聯合行為，即屬資訊錯誤，故原判決以上訴人統一公司「 已確認調價後」之新聞報導作為認定上訴人有聯合行為合意 之證據，顯違背證據法則、經驗法則及論理法則。而原判決 上開見解亦有違反行政罰法第7條可歸責性而有適用法令不 當之違誤。
(三)原審及上訴人雖得使用間接證據，惟間接證據必須達到「唯 一合理解釋有聯合行為合意存在之程度」被上訴人以與聯合 行為構成要件無關之因素，作為本件認定依據，顯有違反不 當聯結禁止原則之違法。上訴人已提出產品調整試算公式， 係出於自身決策，原審認定三家調整中幅度接近之間接證據 ，是非本件有聯合行為合意之「唯一合理」解釋等語。求為 廢棄原判決關於上訴人統一公司部分；撤銷訴願決定及原處 分關於上訴人統一公司部分。
七、上訴人味全公司上訴意旨略以：
(一)原審判決駁回上訴人之理由，無非係以：(1)上訴人等調漲 之金額相當一致；(2)上訴人等本於不同複雜考量下，卻能 上漲完全相同或極為相近之價格，此一致性調價行為顯有調 價意思聯絡；(3)上訴人等調漲時間接近，通知下游通路商 調漲售價之時間點均為同年9月，為有意識錯開行為之聯合 行為等。惟上訴人間鮮乳調漲價格不相同，調幅也不同；而 鮮乳市場本屬小金額商品，彼此間差價不大，調漲金額相近 實為鮮乳市場收購價格相同、成本相近之必然結果，原判決 未察一味以被上訴人所述「均漲價6元」為由，忽略上訴人 等主張，認事用法顯有違誤。又生乳收購價格將於10月1日 調整，上訴人等於9月間陸續通知下游業者間建議參考售價 ，以因應10月上漲價格，實洵合理，原判決卻據以認定上訴 人相近調漲時間調漲價格，係有意識錯開行為，違背經驗法 則。至於上訴人等成本結構不同，卻能於相近之時間調整相 近價格，本即寡占市場廠商出於平行行為之正常現象；且係 因生乳價格將於100年10月1日起調漲，始於同年9月間陸續 通知下游經銷商將調漲鮮乳產品之參考建議售價，原判決未 察被上訴人在進行聯合行為裁處時應證明之事項，徒以被上



訴人懷疑上訴人等調漲鮮乳售價之外觀上一致性平行行為， 係出於聯合行為意思聯絡，逕要求上訴人等就調價應舉證為 合理說明始得免責，當有違誤。
(二)公平交易法第7條既規定「事業以其他方式合意」，足見聯 合行為要件之認定，當由處分機關即被上訴人舉證證明至達 依一般通常之人不致有懷疑程度，惟原判決以上訴人未能於 被上訴人調查之際即提出價格調整之計算方式與資料為由， 放寬被上訴人舉證責任，並要求上訴人必須對被上訴人之指 控負舉證之責，有濫用舉證責任轉換之違誤。
(三)寡佔市場不必然以價格為競爭手段，尤其鮮乳價格不會影響 銷售量，上訴人同時、同向提高價格，並無偏離個別事業經 濟理念考量下所應有之合理行為；生乳收購價格雖僅調漲1. 9元，然其他各項生產成本亦有調漲，且價格決定受眾多因 素影響，非只考量成本，故鮮乳價格調漲絕非僅限於2元範 圍內方屬合理經濟之調漲行為。原判決遽認上訴人等因無法 提出產品個別成本計算方式即有聯合行為合意，有違經驗法 則。被上訴人若對上訴人調漲有聯合行為之疑慮，自應負擔 舉證責任，而非歸責於上訴人，原判決復以此駁回上訴人之 訴，顯有違背法令等語，求為廢棄原判決關於上訴人味全公 司部分；撤銷訴願決定及原處分關於上訴人味全公司部分。八、上訴人光泉公司上訴意旨略以：
(一)原判決逕採被上訴人主張上訴人等陳稱調漲理由不同，考量 調漲因素不同，竟呈現一致性調價行為，非出於合意難以排 除上訴人等之意思聯絡云云；而對於上訴人主張鮮乳業者之 乳品成本構成幾乎相同，且各家業者於調整價格前，建議售 價之差異已極小，在成本均調漲情況下，價格調整幅度本極 易相同或近似，此乃相似性商品本質所致，並未採信、亦未 說明不採理由，顯有判決不備理由之違法。
(二)原判決認定上訴人等議價及調漲時間一致云云，無非係引用 被上訴人於原審法院所提特定量販業者陳述之內容。然該特 定量販業者業已明確說明，其接獲鮮乳業者通知將調價時點 並不相同；且亦從未稱3家業者係於9月26日、27日確認調價 時點，然原判決僅引用其中部分日期，曲解為調價時點甚為 一致云云，顯有認定事實不依卷證之違法。另上訴人光泉公 司於原審法院即已陳明，其鮮乳建議售價調整至遲於100年9 月13日即已確定，確定後上訴人光泉公司即未再予變更，更 未與其他業者就進價討論，遑論達成合意，原判決悖於上述 認定上訴人等於9月底達成合意，又未說明不採上訴人說明 之理由，顯有不備理由之違法。且上訴人與每家下游業者協 商進價多有不同，遑論其他乳品業者與每家下游業者協商進



價更不可能與上訴人相同，實無可能屬於「一致性行為理論 」之間接證據。況一致性理論之適用前提在於業者間之聯合 行為合意無法以直接證據證明，而以間接證據方式推論業者 兼具有聯合行為，原判決既援引下游通路之證詞，上訴人等 向下游通路刺探其他業者之調價時點，為有意識的錯開調漲 時間點云云，顯已認為上訴人等間可透過業務進行聯合行為 之合意，卻又迴避被上訴人之舉證責任而援引一致性行為理 論適用於本案，顯有適用法律不當、理由矛盾之違法。且依 本院相關實務判決要旨可知，援引「一致性行為理論」認定 業者構成聯合行為之相關案件，均經「長期觀察」，不能以 短時間觀察或少數幾次調價行為即予論斷違法性；且考量「 多項間接證據」後，例如業者間有事先接觸、情報交換、彼 此有互不搶客戶默契及將近1年之調查，對於中油公司及台 塑公司因國際油品市場價格之有19次「同幅、同步」之調漲 等，始能認定有聯合行為存在，原判決僅一次性觀察特定產 品價格調整，即率以一致性行為理論認定有聯合行為，顯有 適用法規之違誤。又「乳香世家」1公升及2公升並非上訴人 之主力商品，上訴人旗下「光泉鮮乳」銷售量約為乳香世家 2至3倍方為主力，被上訴人既僅就乳香世家1公升及2公升產 品，認定與其他業者有「一致性行為」，實不可能影響市場 供需，自無構成聯合行為之可能。
(三)原處分未說明、未提出數據、未先予行政指導、導正或警示 ，即核定鉅額罰鍰800萬元，顯有裁量濫用之違法，原判決 就此未予指摘，亦有判決不適用法規或適用不當之違法。(四)原判決質疑上訴人於調查階段未提出試算表，顯見事後所提 出試算表與常情有違云云。惟被上訴人於調查過程中，從未 要求上訴人光泉公司提出乳香世家1公升商品調漲6元之試算 表；而上訴人光泉公司於原審法院亦已說明其為傳統產業， 且非上市公司，內部開會討論商議時，多數係由相關人員以 口頭方式報告，未必有開會會議紀錄，原判決未說明未採納 之理由，空言逕稱與常情有違，有判決不適用法規、適用法 規不當及不備理由之違法等語，求為廢棄原判決關於上訴人 光泉公司部分；撤銷訴願決定及原處分關於上訴人光泉公司 部分。
九、本院查：
(一)按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之 合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格， 或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等， 相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為， 以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交



易或服務供需之市場功能者為限。」、「事業不得為聯合行 為。但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經 申請中央主管機關許可者，不在此限……」、「公平交易委 員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行 為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下 罰鍰；……」公平交易法第7條第1項、第2項、第14條第1項 、第41條前段定有明文。又同法施行細則第36條規定：「依 本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、 違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對 交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期 間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況 及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警 示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、 違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知，公平交易法對 事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採 取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。聯合 行為的構成要件包括：1.聯合行為的主體：係指有競爭關係 之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；2.聯 合行為的合意方式：契約、協議或其他方式之合意；3.聯合 行為的內容：共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技