最高法院民事判決 一○三年度台上字第一二四四號
上 訴 人 周曼莉
訴訟代理人 黃國鐘律師
宋忠興律師
王世平律師
上 訴 人 童彗懿
訴訟代理人 丁福慶律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國一○一
年九月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重上更
㈠字第六二號），各自提起上訴及一部上訴，本院判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人童彗懿主張：伊配偶即訴外人楊呈聰生前曾借用對造上訴人周曼莉之名義，在訴外人花旗（台灣）銀行股份有限公司（原華僑商業銀行，下稱花旗銀行）營業部，開設○○八○○二八六二○七八二八號存款帳戶（下稱系爭存款帳戶），及訴外人元大寶來證券股份有限公司衡陽分公司，設立九七九二一二○七八二三五號證券存摺帳戶（下稱系爭證券帳戶），作為投資股票之用。嗣楊呈聰於民國九十六年十月十一日死亡，其與周曼莉間之借名契約因之消滅，周曼莉本應將系爭存款帳戶內之存款新台幣（下同）五千一百二十二萬一千六百零五元（下稱系爭存款），及系爭證券帳戶內同欣電子股份有限公司（下稱同欣公司）十九萬四千一百九十六股股票（下稱系爭股票），返還伊及楊呈聰之其他繼承人即訴外人楊惠捷、楊伊鈴、楊佩珍、楊文貞（下稱其他繼承人）。詎周曼莉竟於同年十一月七日謊報遺失各該帳戶之存摺、印章，並申請補發，而不法侵占各該存款及股票；又於原法院審理中之九十八年七月二日，將依起訴時之價額為一千四百十九萬五千七百二十七元之系爭股票予以處分，伊乃依類推民法第五百五十條之規定，及不當得利、繼承之法律關係，於原審更審前追加備位聲明，求為命周曼莉給付伊及其他繼承人六千五百四十一萬七千三百三十二元，及其中五千一百二十二萬一千六百零五元自訴狀繕本送達翌日即九十七年十月二十二日起，其餘一千四百十九萬五千七百二十七元自民事變更及答辯二狀送達翌日即九十八年十月二十二日起，均加付法定遲延利息之判決（童彗懿就逾上開利息之請求及由其代其他繼承人為受領部分，分經原審及原法院前審駁回後，均未據提起第三審上訴；又童彗懿先位聲明部分，於原審更審前經將第一審所命給付之判決予以廢棄後，因其未聲明上訴而未繫屬本院，不予贅列）。
上訴人周曼莉則以：楊呈聰與訴外人即伊之雙胞胎妹妹周一蘭，自六十五年間起即交往，至楊呈聰過世為止，長達三十二年。其間因周一蘭罹患恐慌症，未外出工作，經濟來源全仰賴楊呈聰。八十九年間，楊呈聰與周一蘭成立八千萬元之養老金贈與契約，表示欲將持有同欣公司之股票，贈與予周一蘭。九十四年間，楊呈聰得悉自己罹患癌症，為履行該贈與契約，且考量周一蘭罹患恐慌症，乃由周一蘭徵得伊同意，借用伊名義開立系爭存款及證券帳戶。楊呈聰則將欲贈與周一蘭之同欣公司股票，存入系爭證券帳戶內，並將陸續出賣股票之現金，存入系爭存款帳戶中。伊雖與周一蘭間存有借名契約，但與楊呈聰間則無借名契約之存在等語，資為抗辯。又童彗懿依第一審法院假執行判決假執行伊所有台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓房屋及其基地應有部分（下稱十四號四樓房地），並予拍定，而該房地價值三百三十七萬零四百五十四元，且伊為該假執行程序，委任律師，支出律師報酬五萬元，嗣該假執行之本案判決（即童彗懿先位聲明部分）經原法院前審判決駁回確定，該假執行判決已失其效力等情，爰依民事訴訟法第三百九十五條規定，請求童彗懿返還伊因假執行所為給付並賠償因假執行所受損害計三百四十二萬零四百五十四元及自請求賠償狀繕本送達翌日即一○○年九月十九日起加付法定遲延利息之判決（童彗懿僅就原審判命其給付二百二十二萬元本息部分，提起一部上訴）。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭存款帳戶及系爭證券帳戶內之系爭存款及系爭股票，於存入前均為楊呈聰所有，各該帳戶之印鑑、存摺，均由楊呈聰保管，系爭股票，係楊呈聰所匯入或買入，系爭存款則係由賣出系爭證券帳戶之股票所匯入或由楊呈聰另行匯入，周曼莉自八十九年起至九十五年止之綜合所得稅均由楊呈聰代為辦理申報等事實，為周曼莉所不爭執。楊呈聰又於九十年九月間以周曼莉名義為和欣建業投資股份有限公司（下稱和欣公司）之發起人，復於八十九年六月十三日以周曼莉名義承接同欣公司股東歐勵力（OLEARY）、藍達水（NA TATSOEY）之股份，足認楊呈聰早於八十九年六月間起即有借用周曼莉名義之情事，且依周曼莉所述，可知其與孿生妹妹周一蘭長期同住，而與周一蘭之男友楊呈聰產生信賴關係，除同意楊呈聰借用其名義承接同欣公司股東歐勵力、藍達水之股份，及以其名義為和欣公司發起人，並同意楊呈聰開設系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，於各該帳戶開設後，並未與聞該二帳戶之使用情形。而周一蘭經濟上仰賴楊呈聰供給，楊呈聰以周一蘭名義辦理花旗銀行附卡供周一蘭使用，其供周一蘭生活費用，均將款項匯入或存入周一蘭名義之帳戶，每次數十萬元，甚至上百萬元，並曾於九十一年及九十二年分別購買門牌號碼台北市○○區○○○路○段○
○○巷○號一樓及二樓之房地贈與周一蘭，該房地價值不斐，系爭存款帳戶及系爭證券帳戶果係楊呈聰作為贈與周一蘭後半生生活所需，為何不直接以周一蘭名義開設？又周一蘭雖患恐慌症，惟周一蘭曾以上述花旗銀行信用卡附卡消費，又有短暫工作情形，且於九十九年一月十六日與訴外人陳泰鴻結婚前，將前述楊呈聰贈與之不動產贈與陳泰鴻，益見周一蘭處理事務之能力，未受其所罹患之恐慌症影響，周曼莉所辯：楊呈聰因周一蘭有恐慌症無法外出工作，欲贈與八千萬元照顧其後半生生活，始由周一蘭借伊名義開設系爭存款帳戶與系爭證券帳戶，供楊呈聰履行贈與契約云云，尚難遽信。此外，周曼莉所舉證人即周一蘭、周曼莉大姊周露華及郭聖綸之證詞與所提出之各項證據，均無法證明楊呈聰贈與存款及股票予周一蘭，再輾轉與周曼莉成立借名契約，開設帳戶以保有之。童彗懿主張楊呈聰與周曼莉間成立借名契約，應可採信。按借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，性質與委任關係類似，應類推適用民法第五百五十條規定，因當事人一方死亡而消滅。楊呈聰借用周曼莉名義開設系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，該借名關係因楊呈聰之死亡而消滅，周曼莉應將系爭存款帳戶及系爭證券帳戶名義回復予楊呈聰之繼承人，惟周曼莉竟申報系爭帳戶存摺、印鑑遺失，申請補發，拒絕將系爭存款及系爭股票返還予童彗懿，係屬無法律上之原因而獲有利益，致童彗懿及其他繼承人受有損害，其他繼承人於九十七年七月十一日書立同意書，同意就系爭存款及系爭股票債權，均由童彗懿行使，童彗懿得依不當得利法律關係，請求周曼莉將系爭存款及系爭股票返還予楊呈聰全體繼承人。而周曼莉嗣將系爭證券帳戶內之特定股票全數賣出，兩造同意以起訴時之價額即一千四百十九萬五千七百二十七元計算。從而，童彗懿依民法第一百七十九條、第八百二十一條、第八百三十一條規定，請求周曼莉給付童彗懿及其他繼承人系爭存款本息，及系爭股票起訴時之價額一千四百十九萬五千七百二十七元本息，應予准許。其次，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項分別定有明文。童彗懿以第一審法院宣告假執行之判決為執行名義，假執行周曼莉之財產，而該假執行之本案判決已經原法院前審判決廢棄，該假執行宣告已失其效力，周曼莉請求童彗懿返還因假執行所受給付，並賠償因假執行所受之損害，即屬有據，不因童彗懿備位聲明請求是否有理由而異。童彗懿假執行之標的即周曼莉所有十四號四樓房地，經以二百二十二萬元
拍定，加計執行周曼莉於彰化商業銀行及花旗銀行之存款，分配結果，童彗懿受分配二百十八萬二千六百八十元，餘由台北市稅捐稽徵處大安分處領取，惟周曼莉之房屋若非經童彗懿聲請假執行，即無稅捐機關參與分配之問題，是上開差額即三萬七千三百二十元，應認係因童彗懿假執行所受之損害。而假執行程序中，雖曾就十四號四樓房地委請訴外人環球不動產估價師事務所鑑價為三百三十七萬零四百五十四元，然執行法院委請專業機構鑑定執行標的之價格，係作為定拍賣底價之參考，非謂執行標的之價格即鑑定結果，蓋不動產之價格，衡受國內經濟景氣、不動產所在之交通等客觀環境因素及購買者之主觀意願影響，於法院拍賣之場合，尚有拍定者能否透過法院點交之程序順利取得占有等因素考量，周曼莉主張其所有十四號四樓房地之價值即為鑑定價格，童彗懿應賠償與拍定價格差額一百十五萬零四百五十四元云云，並非可採。又我國強制執行法未採用律師強制代理原則，當事人委任律師之報酬，非屬執行費，且周曼莉委任彭志傑律師係於九十八年十月十三日至執行法院接受訊問，該期日執行法院係詢問周曼莉應交付之文件是否備齊？彭志傑律師答稱因剛受委任請求給予二至三星期之時間整理，再陳報等語，其後並未見其陳報，而呈交執行法院之文件，周曼莉非不得自行為之，其委任彭志傑律師並非伸張權利或防禦上所必要，則其委任彭志傑律師之報酬，自非得請求賠償。從而，周曼莉請求童彗懿返還其因假執行所為之給付及賠償因假執行所受之損害於二百二十二萬元本息範圍內，應屬有據，逾上開範圍，則非有據等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張、抗辯及聲明證據為不足取與不逐一論述之理由，因就童彗懿追加備位之訴部分，判命周曼莉給付童彗懿及其他繼承人系爭存款暨系爭股票起訴時之價額一千四百十九萬五千七百二十七元本息；復就周曼莉依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定為請求部分，判命童彗懿返還周曼莉因假執行所為給付及所受損害二百二十二萬元本息，並駁回周曼莉其餘請求因假執行所為給付及損害之聲明。
按第一審法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第二百五十八條第一項定有明文。此項規定，依同法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。本件原法院前審准童彗懿追加前述備位聲明，依上規定，周曼莉自不得聲明不服。其次，當事人約定一方將自己之財產以他方名義為之，仍由自己管理、使用、處分及收益，而他方允就該財產為出名者，為借名契約，借名關係之當事人，出借名義者，就其名義上之財產均由借名者管理、使用、處分及收益，自己並未與聞該等財產之管理、使用等。又證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定
（參看本院二十年上字第二○五二號判例）。而取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認事不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，認定楊呈聰生前以周曼莉名義開設系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，該等帳戶存摺及印章向由楊呈聰保管，並由楊呈聰操作買賣股票，周曼莉並未與聞該等帳戶使用情形，應認楊呈聰與周曼莉間有借名關係，至周曼莉所辯楊呈聰與周一蘭間贈與契約一節，未能舉證證明，因以上揭理由就追加備位之訴部分而為周曼莉敗訴之判決；復就周曼莉依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定之請求部分，分別為兩造如上部分敗訴之判決，經核於法均無違背。又系爭存款帳戶及系爭證券帳戶之存摺及印章，向由楊呈聰保管使用，既為原審確定事實，自難認周一蘭就上開帳戶之開設與周曼莉成立借名契約，原判決就此所為之認定，亦無違背法令之處。兩造上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 吳 麗 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 四 日
Ｖ
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