最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳奎爾
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民
國一０一年十二月二十五日第二審確定判決（一０一年度上易字
第一四二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度
偵緝字第一五一一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
陳奎爾犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項明定。另數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議、九十五年台非字三二０號判決、九０年台非字第三四０號判決、四十七年台抗字二號判例、八十八年台非字一六一號判決意旨參照）。二、經查：（一）被告陳奎爾前於民國八十九年間，因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第一五三九號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並於九十六年六月八日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。被告另於九十四年間，因侵占案件經台灣台南地方法院以一０二年度易字第四五號判處有期徒刑八月，並減為有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定（下稱乙案）。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台南地方法院於一０三年一月二十二日，以一０二年度聲減字第一號裁定，合併定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於一０三年二月五日確定，經台灣高雄地方法院於一０三年三月六日，以一０三年度執減更字第十二號執行完畢。此有被告之全國刑案資料查註表、台灣台南地方法院以一０二年度易字第四五號判決、台灣台南地方法院一０二年度聲減字第一號裁定附卷可稽。則被告甲案易科罰金所執行之有期徒刑六月，不能認已於九十六年六月八日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題而已。（二）是本件被告於九
十七年五月間所為詐欺罪犯行，其前案甲案尚未執行完畢，詎原判決未察，遽依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。
經查，被告陳奎爾因犯如非常上訴理由書所載甲、乙二案，均經各該法院判決確定，嗣因甲案判決確定中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，且與乙案合於數罪併罰之規定，經台灣台南地方法院於一０三年一月二十二日，以一０二年度聲減字第一號裁定，將甲案罪刑減刑二分之一，併與乙案合併定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於一０三年二月五日確定。經台灣高雄地方法院檢察署於一０三年三月六日，以無剩餘刑期執行為由執行結案。此有被告之全國刑案資料查註表、台灣台南地方法院一０二年度易字第四五號判決、台灣台南地方法院一０二年度聲減字第一號裁定可按。又定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。本件被告於九十七年五月間為詐欺犯行時，既係在台灣台南地方法院一０二年度聲減字第一號減刑及定應執行刑裁定確定之前，即與累犯構成要件不符。原判決未及審酌，遽認被告本件再犯之罪符合累犯之要件，而於撤銷第一審判決後，處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行
法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十五 日
Ｅ
附錄適用之法條：
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。