最高法院刑事裁定 一○三年度台抗字第四一九號
抗 告 人 何玉潮
選任辯護人 翁祖立律師
徐克銘律師
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一○三年四月十四日駁回聲請再審之裁定（一○三年度聲再字
第一一三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，定有明文。而所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。抗告人何玉潮於原審聲請再審意旨略稱：㈠抗告人犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，應符合連續犯要件，此有其發現確實之新證據，即原審法院民國一○二年五月二十九日一○二年度上訴字第三七五號李湖丕貪污案刑事判決採納證人馮輝文之證言，而該證言為本案判決前已存在，為法院及抗告人所不知，亦具有新證據之嶄新性。依該一○二年度上訴字第三七五號判決所採證人馮輝文證述：「……葉正林是同學的爸爸，我稱他為叔叔，案子在做之前我們就認識。葉正林在中壢市公所這不是第一案、第二案，還有第三案、第四案。時間發生順序，一開始就跟市長說好的，因為葉正林當時有帶我去市長家，在晚上十一點多與市長見面，當時就知道中壢市公所有這些預算全部都要交給葉正林找廠商來標。這第一案、第二案發生的順序，其實分別是第二跟第四，總共四個案字，只是因為開標時這兩個案子先開，動畫看板先談但最後開標。是小烏龜（LED） 這二個案子先開標，再來才是地下道監視系統。台松公司這四個案子會交給他，因為當時張昌財當市長，是葉正林讓他做的，所以他覺得葉正林的要求要滿足他。因為當時葉正林同時也是選中壢市長，後來他就讓給張昌財來選。事先葉正林都與台松公司確認過，台松公司願意配合葉正林的合作模式，不論台松公司找誰得標，都是台松公司會施作，施作的產品、樣式、招標規格都是台松公司提供給葉正林交到中壢市公所的。包含招標規範也都是台松公司作給我們，我們再轉交給中壢市公所工務課，也
就是李湖丕。因為是葉正林跟上面長官的溝通，因為還有跨年度預算的問題，我們當初能做的就是九十年的預算。」等語，顯然足以動搖原判決不採抗告人為連續犯而為分論併罰之認定，而使抗告人受較輕於原判決所認罪名之判決。㈡原判決認定抗告人犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，為該罪之共同正犯或應分論併罰等，實多有所誤會。⑴抗告人歷審多次表達台松公司所生產的太陽能LED 警示燈，依相關型錄可證明在日本的售價約折合新台幣（下同）6 千多元，而抗告人於中壢市公所道路警示系統及安全島警示系統工程所報單價僅為 3,680元，實無浮報價額之情事。⑵本件道路警示系統工程，由鴻喬企業股份有限公司以2090萬1,849元得標，低於底價2,200萬元，而安全島警示系統工程，由增城企業有限公司以2238萬586 元得標，抗告人所獲得之工程款，核屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，尚不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪名，抗告人當無可能構成本罪之共犯。⑶抗告人不具公務員身分，且與同案公務員即徐騰岳、劉明溪等人，亦無朝同一目標共同參與犯罪實行，難謂抗告人與其他公務員間屬經辦公用工程舞弊罪之共同正犯。⑷本件同案被告馮輝文係居於強勢主導地位，抗告人完全聽從馮輝文指示行事，無法掌握全局，且馮輝文已自承與葉正林、李湖丕等有浮濫報價及可決定價差之情事，由此觀之，抗告人即欠缺任何決定之空間，遑論有何共犯正犯間之犯意聯絡，實無成立共同正犯可能。⑸本件道路警示系統工程及安全島警示系統工程價差之決定權實為葉正林及李湖丕，抗告人無從得知對當初所報單價會產生多少價差。縱認抗告人有參與報價之行為，亦僅係提供葉正林與李湖丕等物理上之助力，即提供產品與原始單價而便利其等後續行為遂行，應論以幫助犯。為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審各云云。經查原確定判決於理由內對抗告人及共同正犯馮輝文、吳賢智等人就本件二共同經辦公用工程舞弊犯行，已說明本件道路警示系統工程及安全島警示系統工程，係從中壢市公所編列之不同預算項下支應，且係因道路警示系統工程進行時，被告等人「合作順利」，李湖丕始告知中壢市公所另有他筆預算亟待消化，而又依循前例就辦理安全島警示系統工程招標時，再行利用浮報價額、洩露底價、綁標及圍標等舞弊行為，並非自始就在被告等人之犯罪計畫內，自不能論以連續犯。抗告人與馮輝文、吳賢智所犯二共同經辦公用工程舞弊罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，此有原確定判決影本在卷可按。而聲請再審意旨㈠所指原審法院一○二年度上訴字第三七五號李湖丕貪污案，係於原審就抗告人所涉本件貪污案，於一○一年十二月二十八日判決後之一○二年五月二十九日始為判決，該判決理由雖引用共同正犯即抗告
人之供證與馮輝文之上開證詞，認李湖丕所為二共同經辦公用工程舞弊犯行，係自始出於概括犯意，反覆實行所為，應論以連續犯。然該判決所引馮輝文之上開供證，倘係在抗告人與馮輝文等人所涉本件貪污案中所為，其應屬原確定判決前已經存於卷內之證據，何能謂法院及當事人所不知，不及為調查審酌，至其後始行發現者？其不符「新證據」之「新穎性」要件甚明。而該項證言若係馮輝文於原確定判決後，在另案即李湖丕貪污案以證人身分所為，其既非在原確定判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查審酌，至其後始行發現者，亦與「新證據」之要件有間。且馮輝文於所涉本件貪污案所持其二共同經辦公用工程舞弊犯行，係出於概括犯意所為，應成立連續犯之辯詞，既經原確定判決予以指駁不採，則其於另案所為上開供證之真實性為何，非無可疑，要不能僅此逕認抗告人本件二共同經辦公用工程舞弊犯行，係出於概括犯意所為，應論以連續犯，即尚不能因之即認其顯然足以動搖原確定判決，而欠缺新證據應具備之「顯然性」。另聲請再審意旨㈡以抗告人未浮報價額，無舞弊犯行，且與涉案之公務員無共同犯意聯絡可言，難謂其係經辦公用工程舞弊罪之共同正犯，縱認抗告人有參與報價行為，亦僅係提供葉正林與李湖丕等物理上之助力，即提供產品與原始單價而便利其等後續行為遂行，應論以幫助犯云云。則係就原確定判決理由已予說明指駁事項，再事爭執，其執之為聲請再審理由，亦非可採。則原裁定以抗告人聲請再審意旨所指，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發現新證據之要件不符，而予駁回。經核尚無不合。抗告意旨係就原裁定已經說明事項，徒憑己見，漫事爭執，且以屬原確定判決採證認事職權行使，而與聲請再審理由無關之事項，指原裁定違法、不當，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十 日
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