最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一八七號
上 訴 人 郭旭明
郭俊輝
共 同
選任辯護人 魏雯祈律師
陳永來律師
上 訴 人 郭學堯
鍾緯宸（原名鍾勇良，改名鍾冠榆，再改為現名）
上 列一 人
選任辯護人 陳學驊律師
上 訴 人 張均志
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０
二年十一月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第三二六七
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二五
四九、四八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、加重強盜部分
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、甲○○有原判決事 實欄（下稱事實欄）第三項所載對於被害人陳宏樂為加重強 盜之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人等上開加 重強盜部分之科刑判決，改判仍論乙○○、丙○○、辛○○ 、甲○○以成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪刑（乙○○ 、丙○○、辛○○〈累犯〉各處有期徒刑七年六月，甲○○ 處有期徒刑七年二月），及論丁○○以犯結夥三人以上強盜 罪，處有期徒刑七年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行， 乙○○、丙○○、丁○○、辛○○所辯：陳宏樂係主動、自 願前往提領、交付款項，及簽發交付本票，作為爭奪乙○○ 女友潘秀貞之和解賠償金，伊等無不法所有之意圖，未對陳 宏樂強暴、脅迫，亦未使其至不能抗拒之程度，伊等之行為
不構成強盜罪云云，甲○○則稱：伊因陳宏樂欠其借款新台 幣（下同）2500元未還之借貸糾紛，而至陳宏樂經營（位於 桃園縣龍潭鄉中興路）之「蝴蝶檳榔攤」，與本件強盜犯行 無關，伊只有拿遙控器摔在地上，未丟擲陳宏樂云云，認均 非可採，逐予論述及指駁。及敘明認定下列事項之依據及理 由：⑴證人林寶鳳（為案發時受陳宏樂僱用在上開檳榔攤上 班之員工）於警詢之陳述，與其在原審民國102年7月16日上 午審判期日行證人交互詰問作證時所為陳述不符，證人潘秀 貞於警詢之陳述，亦與其在第一審及原審作證時所為之陳述 不符，以其等警詢陳述具有可信特別狀況，且為證明上訴人 等犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定得 為證據。⑵乙○○之原審選任辯護人等聲請傳喚陳宏樂到庭 證述其被害之案發經過，而經原審傳拘無著；但陳宏樂前於 第一審已到庭以證人身分接受交互詰問，予上訴人等對其詰 問之機會，其於偵查中以證人偵訊並經具結之陳述，即屬完 足調查之證據，得作為判斷之依據，併參酌其他卷內證據資 料，上訴人等加重強盜犯行事證已臻明確，無再對陳宏樂傳 喚查證之必要（見原判決理由甲之一、二及三之㈡，理由乙 、壹、三、㈡之⒒）各等情。其推理論斷衡諸經驗及論理等 證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判 決關於加重強盜部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情 形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、乙○○、丙○○、丁○○部分
⑴陳宏樂警詢之證詞，業經乙○○、丙○○之原審選任辯護 人主張為傳聞證據而無證據能力，原判決採為論罪依據，有 違背證據法則及判決理由不備之違法。⑵林寶鳳於原審證述 ：其因受僱於陳宏樂，乃於警詢時依照陳宏樂之指示而為陳 述云云，則其警詢陳述是否可信，尚非無疑，原判決仍採認 其證據能力，有調查未盡、理由不備之違法。⑶潘秀貞於第 一審證稱：其於警詢遭警逼問陳宏樂簽本票之情形云云，已 表示其警詢筆錄係遭警逼問而製作，憑信性已受動搖，原審 採為判決基礎，有適用法則不當、理由不備之違法。⑷上訴 人等在陳宏樂經營之「蝴蝶檳榔攤」拉下鐵門，係為雙方商 討之便，無施以強暴、脅迫之意思；原判決就此引用陳宏樂 於警詢及游芳美（在後述事實欄第二項所載「高校女孩檳榔 攤」上班，當時為事實欄第三項共同正犯即後述少年郭○○ 〈名字詳卷，業經台灣桃園地方法院少年法庭裁定其應予訓 誡，並予以假日生活輔導〉之女友，同往該案發現場）於偵 訊時無證據能力之證詞為認定基礎，對於鍾博光（即事實欄
第二項犯行部分之被害人）、游芳美於第一審及郭○○、宋 逸志於偵查中有利乙○○、丙○○、丁○○之證詞不採，並 未說明理由，有理由不備之違法。⑸依潘秀貞、林寶鳳之證 詞，陳宏樂似係自願交付金錢，並非受強迫，參以上訴人等 係使陳宏樂乘坐於小客車副駕駛座，未遭監控行動，為原判 決所是認，及未強取陳宏樂之項鍊各情，可見陳宏樂尚未達 至使不能抗拒之程度；原判決不察，論上訴人等以加重強盜 罪，違背經驗、論理法則，及有理由不備、理由矛盾之違法 。⑹陳宏樂確曾追求潘秀貞，且透過潘秀貞向乙○○放話， 此有潘秀貞、鍾博光之證詞可稽，足認上訴人等主觀上係出 於債務糾紛之認識，並無不法所有意圖；原判決竟認其等間 無和解事由存在，而具不法所有之意圖，對於上訴人等如何 唆使鍾博光，硬要其向陳宏樂討薪資，亦未予詳查說明，有 理由不備、理由矛盾之違法。⑺原判決已認定上訴人等要求 鍾博光交出「高校女孩檳榔攤」經營權，乙○○等人係犯強 制罪，其於加重強盜罪論斷理由內，卻謂該檳榔攤係上訴人 等「強盜而得」，有理由矛盾之違法。⑻陳宏樂雖於第一審 到庭，然其證詞前後不一，且第二審之部分辯護人與第一審 不同，若能給予第二審辯護人行使對質詰問之機會，較能保 護上訴人等之防禦權及發現真實。原審並未審酌聲請調查之 證據是否符合刑事訴訟法第163條之2所定「不必要調查」之 情形，徒以傳拘無著及事證已明為由，而不予調查，實有可 議等語。
㈡、辛○○部分
⑴林寶鳳係受陳宏樂指示向警方為不實陳述，與潘秀貞於警 詢之證詞均無證據能力，原判決採為認定事實之依據，採證 不法。⑵乙○○係就其名譽受損事件與陳宏樂協調，並無遭 強迫、脅迫至不能抗拒之事，辛○○亦未有喝令陳宏樂「這 件事要好好處理，要拿 66000元出來」之語，有在場之林寶 鳳、鍾博光、黃政龍等之證述可稽，原判決對此有利上訴人 等之證據不採，並未說明理由，有理由不備之違法。⑶辛○ ○與其他未經起訴之人同係抱持了解狀況之心態，前往「蝴 蝶檳榔攤」，無對陳宏樂恐嚇或毆打之舉，卷內證據資料亦 不能證明該檳榔攤之鐵門曾經關閉，係辛○○所為，原審卻 論以強盜重罪，請求鈞院查明，免其受不白之冤等語。 ㈢、甲○○部分
甲○○甫到案時，即已陳明其與陳宏樂間有金錢借貸糾紛， 此經潘秀貞、游芳美、丙○○、辛○○、丁○○、鍾博光等 六人分別於警詢或偵、審中均證述屬實，而無關乙○○等人 與陳宏樂間之恩怨，甲○○亦無持遙控器甩向陳宏樂頭部之
事；原判決對於上述有利甲○○之證據執意不採，逕為不利 之認定，其取捨證據違背經驗、論理法則，並有理由不備之 違法等語。
三、惟查：㈠、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之 2分別定有明文。乙○○之原審選任辯護 人林清漢律師於原審準備程序，即表示其主張陳宏樂之警詢 陳述無證據能力，另辛○○之選任辯護人陳學驊律師亦稱： 「爭執不利被告部分之證據能力」各語（見原審卷二第 144 頁反面）。而原判決就陳宏樂至郵局領錢係違反其意願一節 ，業依陳宏樂於偵查中之指證，佐以林寶鳳、潘秀貞之證詞 等證據，認定屬實；其就同一待證事項，復引用陳宏樂於警 詢之證詞（即98年度偵字第4881號卷三第79頁）為論斷依據 ，並未說明該警詢供述如何依上引規定為具有證據能力之依 據及理由，雖欠允洽，但關於陳宏樂至郵局領取款項確係違 反意願之事實，除去陳宏樂上開於警詢之供述，依上述其餘 證據，仍足為同一之認定，是以原判決關於該部分採證縱有 瑕疵，要無影響於判決結果，乙○○上訴意旨執此指摘，自 與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。游芳美於偵查中之證詞，業經具結，依上引規定本得 為證據，復分別經歷審傳喚到庭行人證之交互詰問，予上訴 人等或其選任辯護人有對其詰問之機會，而合法踐行證據調 查程序，有各該訊問筆錄、審判筆錄可稽（見98年度偵字第 2549號卷二第274至284頁，第一審卷三第81至84頁，原審卷 二第118至125頁），原判決併採為論斷事實之依據，自無不 合。㈢、原判決就事實欄第二項部分，已認定乙○○等人係 以強暴方式，使擔任店長之鍾博光交出「高校女孩檳榔攤」 經營權而行無義務之事，所為均係成立刑法第304 條之強制 罪（並如後述）；其於理由乙、壹、三、㈡、⒍之⑵內，所 謂該檳榔攤係上訴人等「強盜而得」云云（見原判決第49頁 ），與此前認定事實及理由說明迥異，要僅為強制取得之誤 載，難謂影響於判決本旨，乙○○上訴意旨執以指摘，亦非 適法之第三審上訴理由。
四、經核其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證
據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任 意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於 加重強盜部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。乙、乙○○犯強制、恐嚇危害安全罪及丁○○、辛○○犯強制罪 部分
按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有 明文。本件原判決就事實欄第二項之乙○○、丁○○、辛○ ○等犯強制罪部分，及同事實欄第四項之乙○○犯恐嚇罪部 分，經撤銷第一審之科刑判決，改判分別依刑法第304 條第 1項、第305條論處罪刑；查各該罪之法定刑為三年或二年以 下有期徒刑（乙○○、辛○○所犯強制罪部分，縱係成年人 與少年郭○○共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑，因屬刑法總則加重性質， 不影響上述法定刑度），依首開說明，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院，前開上訴人等亦分別對之提起上訴 ，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 李 麗 玲
法官 李 錦 樑
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
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