最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一八二號
上 訴 人 鄔淑珍
選任辯護人 彭大勇律師
徐建光律師
吳復興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０二年九月二十六日第二審判決（一０二年度
上訴字第六七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一
年度偵字第二六八、五八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人鄔淑珍有原判決事實欄所載之共同販賣第二級毒品安非他命犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
本件上訴意旨略稱：（一）原判決依憑證人陳杏丞於偵查中之指證為主要證據，認定上訴人有販賣第二級毒品予陳杏丞之犯行。惟上訴人於第一審及原審迭次聲請傳喚陳杏丞行詰問，陳杏丞均未到庭，陳杏丞於警詢及偵查所指述之內容既有不同，前後矛盾，上訴人未能經由對質、詰問以擔保其證詞真實性，原判決遽採其偵查中證詞，已妨礙上訴人訴訟防禦權，自有違誤。（二）本件並未在上訴人處查得與安非他命有關之證物，至上訴人與陳杏丞之電話監聽譯文內容，民國一００年五月九日雖提及「半半、三」，然陳杏丞已謂該日並無交易，翌日（即五月十日）之譯文僅提及「三千」，亦未提及毒品及數量代號，不能作上訴人販賣毒品有關之補強證據，原判決顯有判決不依證據之違法。又監聽譯文提及「他那個很…那個啦，伊算三千元」、「伊怎樣講我就怎麼說」，則縱陳杏丞供述內容屬實，上訴人亦僅構成幫助施用第二級毒品罪，原判決未說明不採此有利證據之理由，同有理由不備。（三）上訴人於警詢時已供出其安非他命之來源係李勇志
，員警因而將之查獲，李勇志於警詢亦坦承販賣毒品予上訴人，此有台南市政府警察局第四分局一０二年一月三日函及所附筆錄可稽，自應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，原審逕以台灣台南地方法院檢察署回函認定查獲李勇志非因上訴人之供述，而未予減輕或免除其刑，已有調查未盡之違法及適用法則不當之違誤云云。
惟查：（一）刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第十六條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第八條第一項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查證人陳杏丞於偵查中為不利於上訴人之指證，而上訴人於第一審及原審均聲請傳訊其對質詰問，經第一審法院迭次傳喚、拘提陳杏丞，均因所在不明未到案，陳杏丞嗣於一０二年四月十二日因另案逃匿而遭通緝，原審法院亦無從傳喚、拘提證人陳杏丞到庭，可知，事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭乃因逃匿，係非可歸責於法院之事由。又原審於一０二年九月十二日之審理期日，就證人陳杏丞之偵查筆錄，依法對上訴人、辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予上訴人以及辯護人充分辯明之機會，原判決併已敘明證人陳杏丞於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定上訴人本件犯行之唯一證據。依上揭說明，上訴人於事實審法院固未對證人陳杏丞行使對質詰問權，原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自
由判斷之事項，倘其判斷未違背經驗法則或論理法則，即無違法可言。證人之證言縱令前後未盡相符，但法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。原判決依憑證人陳杏丞於偵查中供述向上訴人購買毒品安非他命之證詞、卷附上訴人持用之門號0000000000號、陳杏丞使用市話00-0000000號、00-0000000號之電話通訊監察譯文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，對於上訴人否認犯行所為辯解，以及證人陳杏丞一度翻異前詞，如何不足採為上訴人有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行，所為說明，核無悖於經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。（三）按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有關聯性，始足合於要件，倘查獲之案件與本案犯行未具關聯性，自難依該條項規定減刑。查上訴人固於警詢供稱向李勇志購買第二級毒品，李勇志於警詢亦曾為相同供述，惟李勇志因販賣第二級毒品等犯行，經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後以一０一年度偵字第一０七三七、一０九四五號、一０二年度偵字第六二五號起訴，惟李勇志被訴者均無販賣毒品予上訴人之犯罪事實，而偵查機關並未因上訴人之供述而查獲李勇志販賣第二級毒品犯行，亦經台灣台南地方法院檢察署函述明確，則上訴人所供之毒品來源，與李勇志經偵查機關偵獲其販賣第二級毒品間，顯然不具關聯性。原判決因認與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件未合，已依據卷證資料於理由內詳予說明，經核於法並無不合。（四）以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二 日
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